論古代東方刑法-法史網(wǎng)-華東政法大學

1、<p>　　略論古代東方刑法的三個問題</p><p><b>　　王立民</b></p><p>　　摘要 古代東方也有刑法，其主要內(nèi)容涉及犯罪與刑罰，同時由于各國、地區(qū)的國情等差異，其刑法也有了差異。本文以楔形文字、印度、希伯來、伊斯蘭和中國古代刑法為例，展開論述。打擊犯罪是古代東方刑法的首要任務，而且在打擊犯罪的面比較寬、重點打擊的是危害國家安全的犯

2、罪等方面表現(xiàn)得比較突出。刑罰是古代東方刑法的重要組成部分，其中有些規(guī)定特別引人注目。比如，有些不該用刑的違法者被用刑、有些該用輕刑的犯罪者被用了重刑、有些沒有違法或犯罪的人也要被用刑等。古代東方刑法還各有特色，楔形文字刑法中大量使用同態(tài)復仇、印度刑法與種姓制度密切相關、希伯來和伊斯蘭刑法特別重視對希伯來和伊斯蘭教的保護等。這些內(nèi)容都是古代東方刑法中的關鍵內(nèi)容，有必要加以了解和理解。</p><p>　　關鍵詞

3、古代東方 部門法 刑法 犯罪 刑罰</p><p>　　刑法是古代東方部門法中最重要的組成部分之一?？墒?，當今對古代東方刑法的關注和研究都十分不夠，鮮有專門的研究成果面世。這是一個缺憾。不了解、研究古代東方刑法就無法全面、正確理解古代東方法，甚至還會對現(xiàn)代東方法缺乏足夠、深刻的認識。本文以楔形文字、印度、希伯來、伊斯蘭和中國等古代刑法為中心，略論古代東方刑法中的三個問題作些論述。</p>&

4、lt;p>　　一、古代東方刑法所打擊的犯罪問題</p><p>　　犯罪的規(guī)定是古代東方刑法中的主要內(nèi)容之一。打擊犯罪是古代東方刑法的首要任務，其中，有以下一些方面特別值得關注。</p><p>　　1. 打擊犯罪的面比較寬</p><p>　　古代東方刑法打擊犯罪的面比較寬，涉及到社會的方方面面。其中，包括了危害國家政權、侵害宗教、觸犯倫理規(guī)范、侵犯人身和財

5、產(chǎn)、瀆職、損害公共安全、軍事方面等犯罪。特別是從現(xiàn)今的角度來審視，除了時代發(fā)展而出現(xiàn)新的犯罪因素之外，不該納入的犯罪，也在當時刑罰的打擊之列，泛刑主義傾向比較明顯。比如，一些輕微侵犯財產(chǎn)、民事違約和一般違反道德等行為，都在當時古代東方刑法規(guī)定的犯罪之內(nèi)并受到刑罰的懲罰。有些輕微侵犯財產(chǎn)權的行為被認為是犯罪行為，楔形文字刑法中就是如此。根據(jù)《漢穆拉比法典》的第10條規(guī)定，如果自由民從自由民之子或自由民之奴隸買得了任何東西，但又無證人能證明

6、或沒有契約的，就要被認為是“竊賊”，即被認為是侵犯了他人財產(chǎn)權的行為，其用刑是“應處死”有些民事違約行為被認為是犯罪而受到刑罰的追究，中國刑法就是這樣。唐律打擊的這一行為被稱為“負債違契不償”。犯有這一行為者要根據(jù)其違約的時間和標的數(shù)量被用刑，并附帶民事賠償即“備償”?！短坡墒枳h·雜律》“負債違契不償”條規(guī)定：“諸負債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令備償?！庇行?/p>

7、因為咒罵自己的</p><p>　　2. 重點打擊的是危害國家安全的犯罪</p><p>　　古代東方刑法把斗爭矛頭直接指向危害國家安全的犯罪，把其作為重點打擊的對象。國家安全是國家根本利益所在，危害了國家安全便從根基上動搖了國家的生存與發(fā)展，古代東方刑法無不嚴厲懲治這種犯罪。由于古代東方實行是專制統(tǒng)治，國君集國家權力于一身，君主即是國家的象征、代名詞，因此有損國君的行為便被認為是危害國家

8、安全的行為，要受到嚴厲打擊，只是在表述上各有自己的特色，不完全相同而已。楔形文字刑法把不敬國君的規(guī)定、判決的行為作為危害國家安全的行為來打擊?！稘h穆拉比法典》在其結語中告誡大眾，凡不敬漢穆拉比規(guī)定、判決等的人，都要“終趨滅亡”，“死不旋踵”。印度刑法不允許圖謀危害國君行為的存在，此類犯罪者要受到嚴懲。《大唐西域記·印度總述》記載：“兇悖群小時高國憲，謀危君上，事跡彰明，則常幽囹圄，無所刑戮，任其坐死，不齒人倫?！奔雌仁狗缸镎咦?/p>

9、取滅亡。中國刑法把與國君相關的危害國家安全行為分為“謀反”、“謀大逆”和“謀叛”等。其中，“謀反”是一種圖謀直接侵害國家政權的犯罪行為，即“謀危社稷”；“謀大逆”是一種圖謀毀壞象征國家尊嚴設施的犯罪行為，即“謀毀宗廟、山陵及宮闕”；“謀叛”是一種投敵的犯罪行為，即“謀背國</p><p>　　3. 打擊一些特殊的犯罪</p><p>　　在古代東方刑法打擊的犯罪中，還有一個問題值得關注，那

10、就是打擊一些特殊的犯罪。由于古代東方的國家、地區(qū)不同，其國情、社情、民情也不相同，這就決定了出現(xiàn)的犯罪也不會完全相同，以致古代刑法中出現(xiàn)了一些打擊特殊犯罪的規(guī)定。這種特殊性表現(xiàn)在動作、時間、食物、思想等方面。關于動作方面的特殊犯罪。楔形文字刑法把向別人的妻子做手勢并像小孩一樣對待她、接吻別人的妻子、女人向別人做某種手勢等動作都是犯罪行為，要受到刑法的追究?！吨衼喪龇ǖ洹返谌恚ˋ）的第9條規(guī)定：“（如果）某人向別人的妻子做手勢，并且像對

11、小孩子一樣對她，有人以誓言揭發(fā)他并證明他有罪，那么應該割去他（一個）手指。（如果）某人吻了別人的妻子，那么就應該用斧刃（拉）開他的下嘴唇，并且把它割去?！钡?條規(guī)定：“如果某女兒向人做某種手勢，有人以誓言揭發(fā)她，那么她應交三十明那黑鉛，并應受二十杖責?！标P于時間方面的特殊犯罪。希伯來刑法把一些特殊的時間作為構成犯罪的要件。只有在這種特殊時間的情況下，行為人才會構成犯罪。比如，太陽出來前后，打死了挖窟窿的賊所構成的犯罪就不同了?！叭巳粲鲆?/p>

12、賊挖窟窿，把賊打了，以致于死，就不能為他有流血的罪。若太陽已經(jīng)出來，</p><p>　　二、古代東方刑法中的刑罰問題</p><p>　　刑罰是古代東方刑法中的一個重要組成部分。沒有刑法不用刑罰，也沒有不用刑罰的刑法。從總體上來看，古代東方刑法中規(guī)定的用刑都比較嚴厲，重刑主義傾向比較明顯。用今天的視角來審視，尤其如此。這又突出表現(xiàn)在以下一些方面。</p><p>

13、　　1. 有些不該用刑的違法者被用了刑</p><p>　　這是說，用今天的法理來分析，古代東方刑法把有些一般違法而未達到犯罪程度的行為人也規(guī)定要用刑制裁。楔形文字刑法把有夫之婦投入他人懷抱的行為適用了刑罰，而且是死刑。《埃什嫩那國王俾拉拉馬的法典》的第28條規(guī)定:自由民已與自由民之父母“訂立協(xié)議及契約，而后取女為妻，則她已為有夫之婦，倘再投入他人懷抱，則應處死，不得偷生?！币了固m刑法對一般違法盜竊行為使用肉刑，

14、要砍去違法人的手?！鞍⒁郎瘋鳎ト苏f：‘偷竊價值四分之一第納爾之物的竊賊，其手當被砍斷?！敝袊谭ò岩话愕拿袷逻`法繼承、行政違法安置人員的行為都用刑罰來處斷。《唐律疏議·戶婚》“立嫡違法”條規(guī)定：“諸立嫡違法者，徒一年。即嫡妻年五十以上無子者，得立嫡以長，不以長者亦如之?！绷⒌者`法即違法繼承，應屬民事違法行為，只能用民事制裁方式來處罰，不應用刑罰?！短坡墒枳h·職制》“置官過限及不應置而置”條規(guī)定：“諸官有員數(shù)，而署

15、置過限及不應置而置，一人杖一百，三人加一等，十人徒二年”。這是一種行政上的違法行為，而且并不嚴重，也不該用刑罰來制裁。總之，古代東方刑法對不該用刑的違法者也用了刑，不能不說是一種用刑嚴厲的表現(xiàn)。</p><p>　　2. 有些該用輕刑的犯罪者被用了重刑</p><p>　　這是一種罪刑不一致的情況，而且是偏向輕罪重罰，使一些該用輕刑的犯罪者而被使用了重刑。這種情況在古代東方刑法中同樣存在。

16、楔形文字刑法中有此種情況的規(guī)定?！稘h穆拉比法典》的第14條規(guī)定：“自由民盜竊自由民之幼年之子者，應處死?！北I竊兒童用死刑來懲罰，用刑明顯重了；因為，殺死了兒童也無非是死刑，死刑是最高刑了。印度刑法也有一些輕罪重罰的規(guī)定。根據(jù)《摩奴法論》的規(guī)定，要把破壞公共池塘的人處死，而不論是否有后果。國王“應該把破壞公共池塘的人淹死在水中或者處以簡單的死刑（即殺頭）”。也就是說，有無犯罪后果并不重要，只要實施了這一破壞行為就會被處死，這對那些只實施這

17、種行為而無犯罪后果的犯罪者用刑重了。中國刑法中同樣存在輕罪重罰的情況。中國的法家竭力主張輕罪重罰，把重罰作為一種預防犯罪的手段，即通過增加威懾力的方法來減少、避免犯罪。商鞅是其中的代表人物。他極力反對罪刑一致的原則，認為這無助于控制犯罪?！渡叹龝?#183;說民》說：“行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣?！币虼?，他認為輕罪重罰是一個預防犯罪的好辦法?！渡眺睍?#183;靳令》說：“行罰：重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂

18、以刑去刑，刑去事成”。</p><p>　　3. 有些沒有違法、犯罪的人也要被用刑</p><p>　　古代東方刑法用刑嚴厲的另一個表現(xiàn)是，有些無違法、犯罪的人也被用刑。其中，十分典型的是連坐刑。連坐刑是一種對那些本人沒有犯罪，只是因為與犯罪者有某種聯(lián)系而也要受到刑罰制裁的刑罰。刑罰只能使用于犯罪者，對沒有犯罪的人也使用刑罰，不能不說是用刑嚴厲的一種表現(xiàn)了。古代東方刑法中出現(xiàn)過這樣的表達、

19、規(guī)定。楔形文字法對使用連坐刑有過表達?！稘h穆拉比法典》在其結語中，表示要嚴厲懲罰那些對漢穆拉比國王及其統(tǒng)治有危害的行為和人，包括了蔑視他的詛咒，廢除他的司法判決，變更他的創(chuàng)制等。對那些人，要借助“萬方崇高的女王、生我的圣母寧都”，去“滅絕彼之后嗣，使其繼承無人，并使其人民絕子滅孫”。這就有一個連坐犯罪者以外的人的含義在其中了。希伯來刑法中有連坐刑的明文規(guī)定了。摩西在“十誡”中強調對上帝和自己的崇拜，如果有人要恨自己，就要受到連坐的嚴厲懲

20、處?！安豢蔀樽约旱窨膛枷瘢膊豢勺魇裁葱蜗?，仿佛上天、下地和地底下、水中的百物；不可跪拜那些像，也不可事奉他；因為我耶和華你們的上帝是忌邪的上帝；恨我的，我必追討他的罪，自父及子，直到三、四代”。伊斯蘭刑法中也有關于連坐刑的規(guī)定，通過它來打擊那些“不信道的人”?！豆盘m經(jīng)》</p><p>　　三、古代東方刑法中的一些特色問題</p><p>　　古代東方刑法由楔形文字、印度、希伯來、伊斯蘭

21、和中國等古代刑法構成。由于各種原因導致這些刑法會各有特色，不完全相同。此文僅擷取其中的一部分，作個展示。</p><p>　　1. 楔形文字刑法中大量使用同態(tài)復仇</p><p>　　楔形文字刑法是古代東方早期的刑法，其中的同態(tài)復仇的規(guī)定比較突出，被廣泛運用于殺人、傷害和責任事故的犯罪中。以《漢穆拉比法典》為例。此法典中的刑法條文共有52條，而其中使用同態(tài)復仇的條文就有7條?？倸w起來，它們

22、主要適用于傷害、殺人和責任事故三大類犯罪中。關于傷害犯罪的同態(tài)復仇?！稘h穆拉比法典》的第196、197和200條都對傷害犯罪的用刑，作了同態(tài)復仇的規(guī)定，其所涉及的均是人體的組織部分。此法典的第196條規(guī)定：“倘自由民損毀任何自由民之子之眼，則應毀其眼?！钡?97條規(guī)定：“倘彼折斷自由民（之子）之骨，則應折其骨?！钡?00條規(guī)定：“倘自由民擊落與之同等之自由之齒，則應擊落其齒?！标P于責任事故犯罪的同態(tài)復仇?！稘h穆拉比法典》的第229和23

23、0條對建筑師所造成自由民房主及其子死亡的，要適用同態(tài)復仇，刑罰是生命刑，即用死刑來處置。此法典的第229條規(guī)定：“倘建筑師為自由民建屋而工程不固，結果其所建房屋倒毀，房主因而致死，則此建筑師應處死?！边@是建筑師為自由民之死而被處死，第230條則是建筑師之子為自由民之子之死而被處死?！疤确恐髦右蚨滤?，則應殺此建筑師之子。”關于殺人犯罪的同態(tài)復仇?！?lt;/p><p>　　不過，楔形文字刑法中的同態(tài)復仇僅適用于同等

24、身份之間的侵害，基本上都是自由民與自由民之間。不同身份之間的侵害，特別是高身份的人侵害了低身份的人，就不適用同態(tài)復仇。比如，自由民傷害了穆什欽努就不需同態(tài)復仇，只要用經(jīng)濟賠償就行?！稘h穆拉比法典》的第201條規(guī)定：“倘自由民擊落穆什欽努之齒，則應賠償銀三分之一明那。”從用刑中也能體現(xiàn)出那時人們身份間的差別。另外，楔形文字法中有關同態(tài)復仇的規(guī)定還對希伯來、伊斯蘭刑法的用刑產(chǎn)生過影響，它們也都作出了相關的規(guī)定。希伯來刑法規(guī)定，在爭斗中發(fā)生傷

25、害的，“就要以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷，以打還打?！币了固m刑法也有類似規(guī)定，而且適用的也是傷害犯罪?！拔遥ㄖ改潞蹦拢┰凇队懤亍分袑λ麄冎贫ǖ囊悦鼉斆?，以眼償眼，以鼻償鼻，以耳償耳，以牙償牙；一切創(chuàng)傷，都要抵償。”希伯來刑法和伊斯蘭刑法也都存在于西亞地區(qū)，這個地區(qū)以前的刑法曾是楔形文字刑法。楔形文字刑法中的有些內(nèi)容影響了它們，包括同態(tài)復仇的規(guī)定。這正如有學者指出的：“摩西法律之所以優(yōu)勝，前者（

26、指楔形文字法）對于他不無影響，摩西律法有若干點正系抄照那法典（指《漢穆拉比法典</p><p>　　2. 印度刑法與種姓制度密切相關</p><p>　　古代印度存在種姓制度，它把人分為4個種姓，而且有地位差異，其地位的高低排列分別是：婆羅門、剎帝利、吠舍和首陀羅。這種排列與他們的職業(yè)相關聯(lián)。婆羅門掌握著國家的神權，要“教授吠陀、學習吠陀、祭祀、替他人祭祀、布施”；剎帝利掌握國家的軍政事務

27、，要“保護眾生、布施、學習吠陀和不執(zhí)著于欲境”；吠舍從事農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和商業(yè)等工作，要“畜牧、布施、祭祀、學習吠陀、經(jīng)商、放債和務農(nóng)”；首陀羅則是要服侍以上3種姓，他們只有“一種業(yè)：心甘情愿地侍候上述諸種姓”。這一種姓差異很難改變，因為其條件十分苛刻。“首陀羅女子與婆羅門生的后代如果繼續(xù)與那較高種姓生后代，那么到了第七代，那較低種姓就成為那較高種姓。”這一種姓制度決定了4個種姓在身份上的差異并在刑法中有明顯的反映。第一，婆羅門受到印度刑法

28、的特殊保護。那時的婆羅門在4個種姓、國家的地位中均最高?！捌帕_門一出生便為天下之尊”，“世界上的任何東西全都是婆羅門的財產(chǎn)”。因此，他們受到印度刑法的特殊保護。如果4個種姓的人犯同樣的罪，那么僅有婆羅門可以不受刑罰的處罰，其他3個種姓的人則不可以。以犯偽證罪為例。其他3個種姓的人犯了偽證罪要受到刑罰的處罰，婆羅門則不會受</p><p>　　3. 希伯來刑法、伊斯蘭刑法分別重視對希伯來教、伊斯蘭教的保護</

29、p><p>　　希伯來、伊斯蘭刑法都是宗教法的組成部分，與宗教關系密切。希伯來教是希伯來國家的國教，伊斯蘭教是伊斯蘭國家的國教。它們的宗教經(jīng)典里有大量的刑法原則、制度、內(nèi)容；宗教主控制著刑事立法權；宗教機構有刑事司法職能等等。為了保持宗教的存在、發(fā)展和運作，它們還竭力保護本宗教，即希伯來刑法重視保護希伯來教，伊斯蘭刑法重視保護伊斯蘭教。在保護本國宗教方面，它們有一些相似之處，其中主要包括了以下這些方面。首先，懲治有損

30、于宗教朝覲場所秩序的犯罪行為。宗教朝覲場所也是希伯來、伊斯蘭教的圣地，其秩序不能有絲毫損害，否則就會危害到這兩個宗教的尊嚴和權威性。希伯來、伊斯蘭刑法通過懲治有損于希伯來教、伊斯蘭教宗教朝覲場所秩序的犯罪行為，來維護其正常的秩序。希伯來刑法把朝覲場所稱為“圣所”，把損害其秩序的行為認定為“玷污”行為。這一行為是希伯來刑法打擊的對象。它規(guī)定，凡是“玷污我的圣所”者，“都要從民中剪除”。伊斯蘭刑法同樣通過打擊這類犯罪來維護朝覲場所的秩序。它

31、把這一犯罪與妨礙主道、不信真主同樣的嚴重犯罪來打擊。“妨礙主道，不信真主，妨礙（朝覲）禁寺，驅逐禁寺區(qū)的民民出境，這些行為，在真主看來，其罪更大。”其次，懲</p><p>　　4. 中國刑法是禮法結合的刑法</p><p>　　中國古代成熟的刑法就是禮法結合的刑法。中國刑法禮法結合的過程從漢武帝時開始，經(jīng)過魏晉南北朝，在隋唐完成，代表性法典是唐律。往后，中國其他封建朝代的刑法也都是禮法結

32、合的刑法。直到近代，中國開始走刑法近代化道路，這種禮法結合的刑法才開始退出歷史舞臺。中國禮法結合的刑法突出表現(xiàn)在其竭力維護等級特權，主要是維護“三權”即君權、父權和夫權。凡是觸犯了這“三權”的行為都要受到嚴厲打擊，用刑重于同類犯罪行為。這里以唐律的規(guī)定為例。關于維護君權。這是一種君民關系。唐律極力維護君權。中國古代實行專制統(tǒng)治，刑法維護君主的獨尊地位，不容絲毫侵害，否則用刑重于同類犯罪行為，以凸顯君主的等級以及對其的保護。唐律規(guī)定，凡調

33、制君主服用的藥物而因過失與原方不符以及書寫的煎服說明有錯的，醫(yī)生即要被處以絞刑，即“醫(yī)絞”；但是，如果醫(yī)生為其他人配藥及寫封皮說明，有錯不符本方，致人死亡的，才判“徒二年半”。其中的用刑差別很大，說明君主等級高，其他人地位低。關于維護父權。這是一種親子關系。唐律極力維護父權，子犯父用刑很重，父犯子用刑則很輕。唐律規(guī)定，只要謀殺父、母即構成“十惡”中的“惡逆”大罪，要被處以“斬”刑；但是，父親如果</p><p>

34、　　結論。古代東方刑法由楔形文字、印度、希伯來、伊斯蘭和中國古代刑法等構成。從總體上來看，在規(guī)定的犯罪和刑罰方面，有些相似之處。在規(guī)定的犯罪方面，古代東方刑法所打擊的犯罪的面都比較寬泛，其中又把危害國家安全的犯罪作為重點的打擊對象。在規(guī)定的刑罰方面，古代東方刑法對有些不該用刑的違法者適用了刑罰，有些該用輕刑的犯罪者被適用了重刑，甚至有些沒有違法、犯罪的人也被適用連坐刑等。這說明古代東方刑法的重刑主義、泛刑主義傾向都比較明顯。由于古代東方

35、各國的國情、社情、民情有所不同，所以古代東方的楔形文字、印度、希伯來、伊斯蘭和中國古代刑法中又有一些各自的特色。其中，比較突出的是，楔形文字刑法中有大量使用同態(tài)復仇的規(guī)定，印度刑法與種姓制度密切關聯(lián)，希伯來、伊斯蘭刑法竭力維護希伯來、伊斯蘭教，中國刑法則注重禮法結合等。這些都是古代東方刑法中的重要側面，也是古代東方刑法中的關鍵性內(nèi)容，應引起足夠的關注、重視。</p><p>　　On Ancient Orient

36、al Criminal Law</p><p>　　Abstract: The first priority task of the ancient Oriental criminal laws was tocrack down crimes. The ancient oriental criminal laws would focus on a comparativelylarge range of crime

37、s, and crimes which endangered the national security in particular wouldbe prevented and punished among different types of crimes. Criminal punishmentis a vitally important component of ancient criminal laws, among which

38、 some areexceedingly compelling. It could be noticed that some wrongdoers who shouldn’tbe criminal</p><p>　　Key words: ancient oriental law; branch of law; criminal law;crime; punishment</p><p>