建筑工程施工合同簽訂及履行過程中應(yīng)注意的問題

1、建筑工程施工合同簽訂及履行過程中應(yīng)注意的問題建筑工程施工合同簽訂及履行過程中應(yīng)注意的問題一、合同簽訂過程中應(yīng)注意的問題一、合同簽訂過程中應(yīng)注意的問題合同主體應(yīng)適格合同主體應(yīng)適格對通過市場跟蹤所選擇的合同當(dāng)事人，應(yīng)核查其資質(zhì)證書、企業(yè)資信、注冊資本等工商登記信息，并核查其使用的印鑒是否合法與真實，及驗明其是否具有主體資質(zhì)、權(quán)利能力、行為能力。對于聯(lián)合體投標的項目，國家有關(guān)規(guī)定或者招標文件對投標人的資格條件具有相關(guān)的規(guī)定，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備

2、規(guī)定的相應(yīng)資格條件，由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體應(yīng)按照資質(zhì)等級較低的單位確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級，并應(yīng)由聯(lián)合體各方共同確定聯(lián)合體投標單位的牽頭人。對于代訂合同的經(jīng)辦人，應(yīng)請其出具委托人的授權(quán)委托書，并核查其是否處于委托書的委托權(quán)限和期限內(nèi)。合同內(nèi)容應(yīng)公平合法合同內(nèi)容應(yīng)公平合法合同文件內(nèi)不得存在違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，否則將導(dǎo)致合同無效或者合同內(nèi)部分相關(guān)條款的無效。依據(jù)相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，合同無效的情形包括以下情況，而存在違

3、反上述規(guī)定的施工合同將導(dǎo)致無效或者部分無效：(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的(3)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的(4)承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的。在勞務(wù)分包合同中，對于分包人不能按照合同約定履行工期、質(zhì)量和文明安全施工等義務(wù)，施工企業(yè)經(jīng)常使用“罰款”作為此類違約行為的責(zé)任承擔(dān)方式，但“罰款”一詞主要使用于行政機關(guān)對行政管理相對人的違法行為進行的制裁，對

4、于平等的民事主體之間則不宜適用，而應(yīng)使用賠償金、違約金等合同用辭。在材料設(shè)備采購合同中常有“隨建設(shè)單位的付款情況付款”的條款，但此等說法構(gòu)成合同約定的模糊，出賣人有權(quán)隨時請求作為買受人的施工企業(yè)支付已供貨物的價款。合同用辭應(yīng)規(guī)范合同用辭應(yīng)規(guī)范合同用辭應(yīng)表述準確，同樣用辭的涵義應(yīng)相互一致，不能存在互相矛盾、含糊不清、易產(chǎn)生誤解或歧義的表述。例如不能將勞務(wù)合同中的“月進度款”寫成“預(yù)借生活費”，應(yīng)明確驗收合格后付款是指“單項工程驗收合格”還

5、是“工程整體竣工驗收合格”，應(yīng)明確質(zhì)量標準是達到“結(jié)構(gòu)長城杯標準”還是“獲得結(jié)構(gòu)長城杯，并以獲取證書為準”，“兩年保修期滿后付款”和“保修期滿兩年后付款”的約定存在著截然不同，此等內(nèi)容或其同類內(nèi)容都是合同簽訂過程中常出現(xiàn)的問題，需要予以嚴格的避免和消除。合同形式應(yīng)與合同內(nèi)容相符合同形式應(yīng)與合同內(nèi)容相符在部分施工材料采購過程中，一方面由于建筑施工企業(yè)的各職能部門人員比較熟悉購銷合同的操作，另一方面因各建筑施工企業(yè)比較重視分包合同的管理而引

6、致相關(guān)簽字蓋章手續(xù)較購銷合同的繁瑣，合同經(jīng)辦人員往往簽訂《材料購銷合同》以實現(xiàn)簡化蓋章手續(xù)而保障工程進度需要等的目的，但實際簽訂的合同并非屬于僅負責(zé)材料供貨及運輸?shù)馁忎N合同，而是屬于尚包括材料安裝及驗收等的分包合同，例如對于一些石材、保溫材料的供應(yīng)合同。在此等情況下，由于受到材料采購合同標準文本的局限，從而未能在合同內(nèi)約定工期、工程質(zhì)量驗收及詳細結(jié)算依據(jù)、程序等條款，一旦施工企業(yè)在產(chǎn)生合同糾紛下追討供貨商的工期違約、質(zhì)量驗收不合格等的賠

7、償，則很難找到相應(yīng)的合同依據(jù)。例如在一起配電箱等的材料設(shè)備采購合同糾紛中，合同約定“工程驗收付合同價的10%”，工程驗收是否發(fā)生成為雙方爭議的焦點。供貨商認為工程驗收指設(shè)備驗收，即貨到后通電一試即可，驗收的義務(wù)由買受人承擔(dān)，買受人自行對機器進行調(diào)試證明合格即為驗收而施工企業(yè)則認為驗收指供電設(shè)備所屬系統(tǒng)的驗收，作為施工單位的買受人無權(quán)驗收，應(yīng)由供電局執(zhí)行驗收，故出賣人要求的合同價10%的貨款支付尚不具備付款條件。約，為索賠的解決創(chuàng)造良好的

8、合作基礎(chǔ)，并防止對方提出反索賠。施工企業(yè)并應(yīng)正確掌握索賠的尺度，既不能關(guān)系至上、義氣第一，從而忽視應(yīng)有的合理索賠也不能過分斤斤計較而影響到融洽的項目合作關(guān)系。施工企業(yè)應(yīng)將當(dāng)前利益與長遠利益、工作關(guān)系與企業(yè)信譽相互權(quán)衡而做出所需的合理取舍，以實現(xiàn)預(yù)期的管理目標。掌握結(jié)算的主動權(quán)掌握結(jié)算的主動權(quán)項目實踐中常常存在由于建設(shè)單位的推諉而遲遲不能順利進行工程結(jié)算的情況，最高人民法院為此出臺了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

9、》，其中的第20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。該司法解釋確立了“過期視為認可”的原則，其立法用意即有效制約發(fā)包人逾期不結(jié)算工程價款，從而鼓勵合同雙方對結(jié)算期限的法律后果做出明確約定。施工企業(yè)應(yīng)善于利用此條款的規(guī)定，在備案合同中寫明“工程竣工驗收后，乙方提出工程結(jié)算并將相關(guān)資料移交甲方，甲方自接到上述資料后天內(nèi)審核完畢，到期未提出異議，視為乙方提交的結(jié)算已獲得甲方的

10、認可”，或者在合同結(jié)算條款中約定執(zhí)行《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定。做好工程資料的管理做好工程資料的管理施工過程會形成各種類型的大量工程資料，其中對訴訟工作具有較高價值的資料主要有：招投標文件、合同、洽商記錄、認(限)價單、會議紀要、工作聯(lián)系單、竣工驗收單、圖紙等。施工企業(yè)應(yīng)在合同履行中做好此等資料原件的收集和保管。法律規(guī)定：無法與原件核對的復(fù)印件不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)在只有復(fù)印件而沒有原件、對方當(dāng)事人又對該證據(jù)予以否認的情況

11、下，復(fù)印件不能單獨作為認定事實的依據(jù)，需要其他相關(guān)證據(jù)進行證據(jù)補強。施工企業(yè)還應(yīng)規(guī)范相關(guān)文件的簽字、簽收手續(xù)，洽商記錄、索賠報告、結(jié)算書應(yīng)有接收單位授權(quán)簽收人的簽收記錄，會議紀要應(yīng)有與會人員的親筆簽名，打印的名字不具法律效力。在對方拒絕簽收情況下，可采用特快專遞或者公證送達的方式完成相關(guān)的證據(jù)保全。提高形成證據(jù)的能力提高形成證據(jù)的能力施工企業(yè)在注重工程資料積累的同時，還應(yīng)注意每份證據(jù)是否具有證明力以及所具有證明力的大小。例如對于同樣一份

12、工期延期協(xié)議，有的協(xié)議為“工程竣工時間年月日”，下附甲方蓋章而另一份協(xié)議則為“工程雙方協(xié)商同意工期延期至年月日竣工”或“應(yīng)甲方要求，竣工日期延至年月日”。第一份協(xié)議顯然僅能證明工程的實際竣工時間，發(fā)包人仍有權(quán)追究承包人的工期延誤賠償責(zé)任而第二份協(xié)議則說明了承包人不承擔(dān)相關(guān)的工期延長責(zé)任，只要承包人在順延后的竣工日期前完工，即不承擔(dān)相關(guān)的工期延誤賠償責(zé)任。《會議紀要》的內(nèi)容反映了施工過程的實際進展情況，其上有發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位三方的

13、簽字，故每份會議紀要實質(zhì)上相當(dāng)于一份協(xié)議，在訴訟中具有很強的證明力，特別是對于索賠事件的處理。施工企業(yè)應(yīng)對監(jiān)理單位整理的《會議紀要》認真逐條的審閱、修改及謹慎簽字，并應(yīng)努力將甲供貨物延遲供貨、指定分包工程滯后等情況盡可能的載入《會議紀要》中，以作為日后索賠或反索賠的依據(jù)。恰當(dāng)運用訴訟技巧恰當(dāng)運用訴訟技巧提請訴訟或者仲裁后，施工企業(yè)應(yīng)恰當(dāng)?shù)剡\用訴訟技巧。例如通過使用錄音公證而證明施工中簽字人的身份及相關(guān)的施工決議事項等適時申請訴前財產(chǎn)保全

14、，采取查封房產(chǎn)、凍結(jié)賬號等措施而保證將來判決的執(zhí)行運用《合同法》第286條款及相關(guān)司法解釋的規(guī)定而向法院申請確認工程款的優(yōu)先受償權(quán)恰當(dāng)?shù)倪\用公證，郵寄送達等保全公證手段而對《催款函》等進行證據(jù)保全以防止喪失訴訟時效。三、結(jié)束語三、結(jié)束語隨著目前建筑市場法律體系的逐步完善、各種合同標準文本的推廣使用，以及施工企業(yè)內(nèi)部印章管理、合同會簽、合同交底等制度的建立和完善，施工企業(yè)的合同管理工作在預(yù)防和減少糾紛產(chǎn)生，降低經(jīng)營風(fēng)險和成本、促進企業(yè)健康