金融行業(yè)商務(wù)合同風(fēng)險(xiǎn)防范

1、銀行貸款合同風(fēng)險(xiǎn)防范,一、商業(yè)銀行的業(yè)務(wù) 根據(jù)《商業(yè)銀行法》規(guī)定， 商業(yè)銀行可以經(jīng)營(yíng)下列部分或者全部業(yè)務(wù)： (一)吸收公眾存款； (二)發(fā)放短期、中期和長(zhǎng)期貸款； (三)辦理國(guó)內(nèi)外結(jié)算；,(四)辦理票據(jù)貼現(xiàn)； (五)發(fā)行金融債券； (六)代理發(fā)行、代理兌付、承銷(xiāo)政府債券； (七)買(mǎi)賣(mài)政府債券； (八)從事同業(yè)拆借； (九)買(mǎi)賣(mài)、代理買(mǎi)賣(mài)外匯； (十)提供信用證服

2、務(wù)及擔(dān)保； (十一)代理收付款項(xiàng)及代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)； (十二)提供保管箱服務(wù)；,(十三)經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。 經(jīng)營(yíng)范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報(bào)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)。,二、銀行貸款業(yè)務(wù)的分類(lèi) 根據(jù)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》的規(guī)定， 銀行的貸款業(yè)務(wù)可分為： (一)自營(yíng)貸款和委托貸款 1、自營(yíng)貸款 是指貸款人以合法方式籌集的資金自主發(fā)放的貸款，其風(fēng)險(xiǎn)由貸款人承擔(dān)，并由貸款

3、人收取本金和利息。 2、委托貸款 是指由政府部門(mén)、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人(即受托人)根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額、期限、利率等而代理發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款，其風(fēng)險(xiǎn)由委托人承擔(dān)，貸款人(即受托人)收取手續(xù)費(fèi)，不得代墊資金。貸款人辦理委托貸款的資格由中國(guó)人民銀行另行規(guī)定。,(二)信用貸款、擔(dān)保貸款和票據(jù)貼現(xiàn) 1、信用貸款 是指以借款人的信譽(yù)發(fā)放的貸款。

4、 2、擔(dān)保貸款 包括：保證貸款、抵押貸款、質(zhì)押貸款。 (1)保證貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押方式以第三人承諾在借款人不能償還貸款時(shí)，按約定承擔(dān)一般保證責(zé)任或者連帶責(zé)任為前提而發(fā)放的貸款。 (2)抵押貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的保證方式以借款人或第三人的財(cái)產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。 (3)質(zhì)押貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押方式以借款人或第三人的動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利作為質(zhì)物發(fā)放的貸款。,3、票

5、據(jù)貼現(xiàn) 是指貸款人用信貸資金購(gòu)買(mǎi)未到期商業(yè)匯票，在匯票到期被拒絕付款時(shí)，可以對(duì)背書(shū)人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人行使追索權(quán)。,(三)短期貸款、中期貸款和長(zhǎng)期貸款 根據(jù)以上貸款雙方當(dāng)事人確立的貸款期限可分為：短期貸款、中期貸款和長(zhǎng)期貸款。 1、短期貸款 是指貸款期限在1年以內(nèi)的貸款。 2、中期貸款 是指貸款期限在1年以上(含1年)5年以下的貸款。 3、長(zhǎng)期

6、貸款 是指貸款期限在5年(含5年)以上的貸款。,三、訂立擔(dān)保貸款合同的程序 (一)借款人提出貸款申請(qǐng) 借款人需要貸款的，應(yīng)當(dāng)向主辦銀行的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)直接提出貸款申請(qǐng)。 填寫(xiě)《借款申請(qǐng)書(shū)》，向銀行提供以下資料： 1、借款人及保證人的基本情況。 2、財(cái)政部門(mén)或會(huì)計(jì)(審計(jì))事務(wù)所核準(zhǔn)的上年度財(cái)務(wù)報(bào)告，以及申請(qǐng)借款前一期的財(cái)務(wù)報(bào)告。,3、原有不合理占用的貸款的糾正情況。 4、抵押物

7、、質(zhì)物清單和有處分權(quán)人的同意抵押、質(zhì)押的證明及保證人擬同意保證的有關(guān)證明文件。 5、項(xiàng)目建議書(shū)和可行性報(bào)告； 6、貸款人認(rèn)為需要提供的其他有關(guān)資料。,(二)對(duì)借款人進(jìn)行審查 1、審查借款人在主體上是否合格 借款人應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)(或主管機(jī)關(guān))核準(zhǔn)登記的企(事)業(yè)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶或具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的具有完全民事行為能力的自然人。,2、審查申請(qǐng)人是否符合貸款的要求

8、 借款人申請(qǐng)貸款應(yīng)當(dāng)具備以下基本條件： (1)有按期還本付息的能力。 (2)原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已按期清償； (3)除自然人外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)工商部門(mén)辦理年檢手續(xù)； (4)已開(kāi)立基本帳戶或一般存款帳戶； (5)企業(yè)法人對(duì)外的股本權(quán)益性投資總額不得超過(guò)其資產(chǎn)凈值的50%； (6)申請(qǐng)中、長(zhǎng)期貸款，新建項(xiàng)目企業(yè)法人的所有者權(quán)益一般不得低于項(xiàng)目所需總投資的25％

9、。在具體執(zhí)行時(shí)，加工業(yè)應(yīng)高一些，商業(yè)可以低一些；盈利水平低的應(yīng)高一些，盈利水平高的可以低一些；,(7)申請(qǐng)短期貸款，企業(yè)法人的新增流動(dòng)資產(chǎn)一般不得小于新增流動(dòng)負(fù)債。 3、貸款調(diào)查 貸款人對(duì)借款的合法性、安全性、盈利性等情況進(jìn)行調(diào)查，核實(shí)抵押物、質(zhì)物、保證人情況，測(cè)定貸款的風(fēng)險(xiǎn)度。 4、對(duì)借款人的信用等級(jí)評(píng)估 應(yīng)當(dāng)根據(jù)貸款人的領(lǐng)導(dǎo)者素質(zhì)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、資金結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)效益和發(fā)展前景等因素，評(píng)定借

10、款人的信用等級(jí)。,信用等級(jí)高的企業(yè)，優(yōu)先取得貸款；信用等級(jí)低的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)限制貸款。 評(píng)級(jí)可由貸款人獨(dú)立進(jìn)行，內(nèi)部掌握，也可由有權(quán)部門(mén)批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行。 (三)貸款管理責(zé)任制 《商業(yè)銀行法》第35條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)實(shí)行審貸分離、分級(jí)審批的制度?！?其主要內(nèi)容是：,1、貸款管理實(shí)行行長(zhǎng)(經(jīng)理、主任)負(fù)責(zé)制 貸款實(shí)行分級(jí)經(jīng)營(yíng)管理，各級(jí)行長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)在授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)貸款的發(fā)放

11、和收回負(fù)全部責(zé)任。 行長(zhǎng)可以授權(quán)副行長(zhǎng)或貸款管理部門(mén)負(fù)責(zé)審批貸款，副行長(zhǎng)或貸款管理部門(mén)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對(duì)行長(zhǎng)負(fù)責(zé)。,2、貸款人各級(jí)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立有行長(zhǎng)或副行長(zhǎng)和有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人參加的貸款審查委員會(huì)(小組)，負(fù)責(zé)貸款的審查。 3、建立審貸分離制 ①貸款調(diào)查評(píng)估人員負(fù)責(zé)貸款調(diào)查評(píng)估，承擔(dān)調(diào)查失誤和評(píng)估失準(zhǔn)的責(zé)任； ②貸款審查人員負(fù)責(zé)貸款風(fēng)險(xiǎn)的審查，承擔(dān)審查失誤的責(zé)任； ③貸款發(fā)放人員負(fù)責(zé)貸款

12、的檢查和清收，承擔(dān)檢查失誤、清收不力的責(zé)任。,4、建立貸款分級(jí)審批制 貸款人應(yīng)當(dāng)根據(jù)業(yè)務(wù)量大小、管理水平和貸款風(fēng)險(xiǎn)度確定各級(jí)分支機(jī)構(gòu)的審批權(quán)限，超過(guò)審批權(quán)限的貸款，應(yīng)當(dāng)報(bào)上級(jí)審批。 5、建立和健全信貸工作崗位責(zé)任制 各級(jí)貸款管理部門(mén)應(yīng)將貸款管理的每一個(gè)環(huán)節(jié)的管理責(zé)任落實(shí)到部門(mén)、崗位、個(gè)人，嚴(yán)格劃分各級(jí)信貸工作人員的職責(zé)。,6、貸款人對(duì)大額借款人建立駐廠信貸員制度。 7、建立離職審計(jì)制

13、 貸款管理人員在調(diào)離原工作崗位時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其在職期間和權(quán)限內(nèi)所發(fā)放的貸款風(fēng)險(xiǎn)情況進(jìn)行審計(jì)。,四、貸款合同的簽訂與履行 (一)款合同的簽訂 1、貸款合同的主要內(nèi)容 貸款合同是借款合同的一種。 借款合同調(diào)整的法律關(guān)系可分為二類(lèi)： 一是,金融機(jī)構(gòu)與自然人、法人和其他組織的借款合同關(guān)系。 另一部分是指自然人之間的借款合同關(guān)系。,貸款合同，是指自然人、法人和其他組

14、織為借款人向貸款人金融機(jī)構(gòu)借款，到期返還借款并支付利息的合同。 貸款合同的主要內(nèi)容： (1)合同名稱。 (2)合同當(dāng)事人的名稱和住所。 (3)合同編號(hào)。銀行將每類(lèi)貸款合同編號(hào)，有利于合同的管理履行。 (4)正文。正文是雙方當(dāng)事人議定的合同條款，反映了當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，是合同中最重要的部分。,(5)擔(dān)保人及擔(dān)保的方式。 貸款合同的當(dāng)事人應(yīng)該根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定確定擔(dān)保人及擔(dān)

15、保的方式。 2、貸款合同的形式 貸款合同應(yīng)該采用書(shū)面形式。 書(shū)面形式，是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。,所有貸款應(yīng)當(dāng)由貸款人與借款人簽訂借款合同(合同書(shū))。 合同書(shū)的主要種類(lèi)： (1)政府有關(guān)部門(mén)或行業(yè)協(xié)會(huì)制定的示范性合同文本； (2)國(guó)際上通行的行業(yè)示范文本； (3)經(jīng)營(yíng)者制訂并提

16、供的格式條款； (4)雙方當(dāng)事人協(xié)商制定的合同文本。,3、合同的格式條款 格式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。格式條款的使用，是由于某些行業(yè)進(jìn)行頻繁地、重復(fù)性地交易，在其交易過(guò)程中為了簡(jiǎn)化合同訂立的程序而形成的。,格式條款具有以下特點(diǎn)： (1)形式上的定型化 (2)內(nèi)容上不與對(duì)方協(xié)商 (3)適用對(duì)象的非特定性、適用時(shí)間上的重復(fù)性、長(zhǎng)期性

17、 使用格式條款的好處是，簡(jiǎn)捷、省時(shí)、方便、降低交易成本。,采用格式條款訂立合同的應(yīng)當(dāng)遵循的原則和義務(wù)： (1)采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。 (2)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。,格式條款發(fā)生爭(zhēng)議的處理： (1)對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。 通

18、常理解，是指當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。 (2)對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。 (3)格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。,例如：房屋擔(dān)保借款合同關(guān)于貸款的歸還方式可分為三種： 1、到期一次還本付息； 2、等額本息還款； 3

19、、等額本金還款。 貸款人有義務(wù)告知借款人，三種歸還方式的區(qū)別。,(二)貸款合同的履行 1、貸款發(fā)放 2、貸后檢查 3、貸款歸還 五、貸款合同的資產(chǎn)保全 (一)貸款合同履行中的不安抗抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán)，又稱先履行抗辯權(quán)。 是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，合同的履行具有先后順序，先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方不能履行合同或者履行不能符合

20、約定的，在對(duì)方未提供擔(dān)保前，可以中止履行其先給付義務(wù)。即，停止放貸。,應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下例情形之一的，可以中止履行： (1)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； (2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； (3)喪失商業(yè)信譽(yù)； (4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。,先履行抗辯權(quán)的行使。當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對(duì)方具有法律規(guī)定的不安因素存在的，而行使先履行抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知

21、對(duì)方。 對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。 行使先履行抗辯權(quán)的當(dāng)事人具有舉證責(zé)任。當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，即行使抗辯權(quán)錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。,(二)貸款合同履行中債權(quán)人行使代位權(quán) 債權(quán)人的代位權(quán)，是指因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為了保護(hù)自己的債權(quán)，可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。 代位權(quán)的范圍。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限

22、。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。,代位權(quán)的行使。債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。,(三) 貸款合同履行中債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán) 債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)，是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)，無(wú)償或者以明顯不合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。 撤銷(xiāo)權(quán)的行使范圍。撤銷(xiāo)權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)的必要費(fèi)用，

23、由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。,,撤銷(xiāo)權(quán)的行使。因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。,(四)貸款合同的解除 合同解除的形式主要包括：合同約定解除、合同的法定解除。 合同的約定解除，是指當(dāng)事人根據(jù)自愿原則，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)

24、享有自愿解除合同的權(quán)利，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。,。,合同的約定解除分為：協(xié)商解除和約定解除。 (1)協(xié)商解除 (2)約定解除 2、合同的法定解除 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： (1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的,(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人可以解除合同。 (3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理

25、期限內(nèi)仍未履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以行使解除權(quán)。 (4)當(dāng)事人的違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的行為 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，對(duì)方當(dāng)事人可以解除合同。,(5)法律規(guī)定的其他情形 合同解除的法律效力。合同解除使合同關(guān)系消滅。當(dāng)事人一方依照約定解除和法定解除的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解

26、除合同的效力。,法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。,六、貸款合同的擔(dān)保 根據(jù)《擔(dān)保法》、《民法通則》規(guī)定，擔(dān)保方式采用法定原則，并確立了五種擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 擔(dān)保貸款的形式主要包括：

27、保證貸款、抵押貸款、質(zhì)押貸款。,(1)保證貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押方式以第三人承諾在借款人不能償還貸款時(shí)，按約定承擔(dān)一般保證責(zé)任或者連帶責(zé)任為前提而發(fā)放的貸款。 (2)抵押貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的保證方式以借款人或第三人的財(cái)產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。 (3)質(zhì)押貸款，是指按《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押方式以借款人或第三人的動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利作為質(zhì)物發(fā)放的貸款。,保證 一、概述 (一)保證的概念與

28、特點(diǎn) 保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 保證具有以下法律特征： 1、保證屬于人的擔(dān)保方式 2、保證人必須是主合同以外的第三人,3、保證人必須具有清償能力 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒(méi)有代償能

29、力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。,(二)保證人 保證人，是指與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的第三人。 保證人主要包括以下幾類(lèi)： 1、具有代為清償債務(wù)能力的公民 2、具有代為清償債務(wù)能力的法人 3、具有代為清償債務(wù)能力的其他組織,其他組織主要包括： (1)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)； (2)依法登記領(lǐng)

30、取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營(yíng)企業(yè)； (3)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)； (4)經(jīng)民政部門(mén)核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體； (5)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。 其他組織作保證人，以其所有全部的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任。,保證人的資格限制。 法律規(guī)定以下幾種人不得作保證人： 1、國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人 2、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體

31、不得為保證人 從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的，如無(wú)其他導(dǎo)致保證合同無(wú)效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。,3、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人 (三)共同保證 是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上保證人為同一債務(wù)作保證的行為。 共同保證的保證人可以是法人，也可以是自然人，并且必須是數(shù)人對(duì)于同一債務(wù)作保證。,共同保證的保證人對(duì)同一債務(wù)作保證的情況分為兩種：

32、 1、按份共同保證 是指同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任，保證人之間不承擔(dān)連帶責(zé)任。 按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。,2、連帶共同保證 是指同一債務(wù)兩個(gè)以上保證人作保證的，各保證人與債權(quán)人沒(méi)有約定保證份額的或者共同保證人約定作連帶責(zé)任保證的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。債權(quán)人可以要求任何一

33、個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。,連帶共同保證具有下列特點(diǎn)： (1)連帶共同保證人之間不得約定承擔(dān)責(zé)任的份額 兩個(gè)以上保證人對(duì)同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒(méi)有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對(duì)抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。,(2)連帶共同保證人均對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任 連帶共同保證的債務(wù)人在主合

34、同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。,二、保證合同和保證方式 (一)保證合同 1、保證合同的形式 保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立保證合同。 保證人與債權(quán)人訂立保證合同可以采用以下幾種形式： (1)單獨(dú)簽訂保證書(shū)面合同 (2)主合同中訂立保證條款,2、單個(gè)主合同的保證和最高額形式的保證

35、 單個(gè)主合同的保證，是指保證人為債務(wù)提供保證時(shí)，保證人與債權(quán)人就單個(gè)主合同訂立保證合同，依法承擔(dān)保證責(zé)任。 最高額形式的保證，是指?jìng)鶛?quán)人和保證人協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立的最高額保證合同。,3、保證合同的主要條款 (1)被保證的主債權(quán)種類(lèi)、數(shù)額 (2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限 (3)保證的方式 (4)保證擔(dān)保的范圍 (5)

36、保證的期間 (6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng),(二)保證的方式 保證方式可分為，一般保證和連帶責(zé)任保證。 1、一般保證 是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。 一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。,先訴抗辯權(quán)，是指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)

37、任。 2、連帶責(zé)任保證 連帶責(zé)任保證，是指連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證 范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。,當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。,(2)連帶共同保證人均對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任 連

38、帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。,三、保證責(zé)任 (一)保證擔(dān)保的范圍 保證擔(dān)保的范圍可分為：法定保證擔(dān)保的范圍、約定保證擔(dān)保的范圍。 1、法定保證擔(dān)保的范圍 法定保證擔(dān)保的范圍包括，主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。,2、約定保證擔(dān)保的范圍 是指保證人與債

39、權(quán)人就擔(dān)保的具體對(duì)象所作出的約定。 3、推定保證擔(dān)保的范圍 是指當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。,(二)債權(quán)、債務(wù)的轉(zhuǎn)讓對(duì)保證責(zé)任的影響 1、債權(quán)的轉(zhuǎn)讓對(duì)保證的影響 是指保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。,2、債務(wù)的轉(zhuǎn)讓對(duì)保證的影響 是指保證期間，

40、債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。 (三)合同變更對(duì)保證責(zé)任的影響 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。,(四)最高額保證合同的終止與擔(dān)保證責(zé)任 是指保證人依照法律規(guī)定就最高額保證連續(xù)發(fā)生的債

41、權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時(shí)書(shū)面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對(duì)于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。,(五)保證擔(dān)保與物的擔(dān)保并存的保證責(zé)任 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。,(六)保證人不承擔(dān)民事責(zé)任的無(wú)效保證合同 有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任： 1、主合

42、同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的； 2、主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。,抵押 一、概述 (一)抵押的概念與特點(diǎn) 抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。,抵押具有的以下特征： 1、抵押是擔(dān)保物權(quán)

43、 2、抵押是債務(wù)人或者第三人就其財(cái)產(chǎn)所設(shè)定的物權(quán) 3、物權(quán)抵押物不轉(zhuǎn)移占有 4、抵押權(quán)人有權(quán)就抵押物賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償,(二)抵押物 抵押物，是指由債務(wù)人或第三人享有的，用于設(shè)置抵押權(quán)的標(biāo)的物。 抵押物可以是不動(dòng)產(chǎn)，也可以是動(dòng)產(chǎn)。 不動(dòng)產(chǎn)，是指不能夠移動(dòng)或者移動(dòng)后就會(huì)改變性質(zhì)或者降低價(jià)值的物，本法所稱不動(dòng)產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。,動(dòng)產(chǎn)，是指能夠移動(dòng)，

44、移動(dòng)后不改變性質(zhì)和不降低價(jià)值的物，本法所稱動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物。 抵押物必須具備以下條件： 1、抵押物是抵押人有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)。即抵押人必須對(duì)抵押物享有所有權(quán)或處分權(quán)。 2、抵押物必須是法律允許轉(zhuǎn)讓的具有可讓與性。,3、抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。 下列財(cái)產(chǎn)可以抵押： 1、抵押人所有的房屋和其他地上定著物。 2、抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工

45、具和其他財(cái)產(chǎn)。 3、抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物。,4、抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)。 5、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。 6、依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 抵押人可以將以上所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。 抵押財(cái)產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)以登記的財(cái)產(chǎn)為準(zhǔn)。抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)予以確定。,(三)

46、超值抵押與再抵押 超值抵押，是指抵押人的抵押物的價(jià)值低于其擔(dān)保的債權(quán)的價(jià)值。 再抵押，是指財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。,(四)設(shè)立抵押權(quán)后土地使用權(quán)與地上建筑物的關(guān)系 以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。 以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。

47、 鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。,以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。 我國(guó)采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則。 (五)禁止設(shè)定押抵的財(cái)產(chǎn) 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： 1、土地所有權(quán)。,2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。 3、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)

48、療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施。 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效；,4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)。 5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。 6、依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。,二、抵押合同和抵押物登記 抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立抵押合

49、同。 抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： 1、被擔(dān)保的主債權(quán)種類(lèi)、數(shù)額； 2、債務(wù)人履行債務(wù)的期限； 3、抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬； 4、抵押擔(dān)保的范圍； 5、當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 抵押合同不完全具備以上規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。,(二)抵押物登記 抵押物的登記主要包括兩種形式：

50、 法定登記和自愿登記。 1、法定登記 是指根據(jù)法律規(guī)定抵押物必須辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 以下抵押物根據(jù)法律規(guī)定必須辦理登記，具體辦理抵押物登記的部門(mén)如下：,(1)以無(wú)地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書(shū)的土地管理部門(mén)； (2)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門(mén)。

51、 (3)以林木抵押的，為縣級(jí)以上林木主管部門(mén)； (4)以航空器、船舶、車(chē)輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門(mén)； (5)以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門(mén)。 當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。,2、自愿登記 是指當(dāng)事人以不動(dòng)產(chǎn)和運(yùn)輸工具、企業(yè)動(dòng)產(chǎn)以外的其他財(cái)產(chǎn)抵押的，法律未規(guī)定抵押物必須辦理登記手續(xù)的，當(dāng)事人也可自愿約定抵押

52、物的登記。抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門(mén)為抵押人所在地的公證部門(mén)。,(三)抵押物租賃權(quán)的效力 1、抵押不破壞抵押權(quán)設(shè)定之前的租賃關(guān)系 抵押權(quán)設(shè)定前，事先存在的租賃關(guān)系繼續(xù)有效。抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效不因抵押而受破壞，承租人可以繼續(xù)使用該財(cái)產(chǎn)。,2、抵押權(quán)的效力優(yōu)于抵押之后設(shè)定的租賃的效力

53、 抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。 抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書(shū)面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任； 如果抵押人已書(shū)面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。,四、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) (一)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的一般方式和程序 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵

54、押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。 抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。,抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)所得的價(jià)款，當(dāng)事人沒(méi)有約定的，按下列順序清償： 1、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用； 2、主債權(quán)的利息； 3、主債權(quán)。 抵押權(quán)流質(zhì)合同的禁止。 是指訂立抵押合

55、同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。,(二)同一抵押物抵押權(quán)人兩個(gè)以上抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 1、抵押物辦理抵押物登記時(shí)的清償順位 抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償； 2、抵押物未辦理抵押物登記時(shí)的清償順位 同一動(dòng)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，各

56、抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。,質(zhì) 押 一、概述 (一)質(zhì)押的概念和特征 質(zhì)押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將特定的財(cái)產(chǎn)交由債權(quán)人占有，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先償還該債務(wù)的擔(dān)保方式。 質(zhì)押法律關(guān)系的當(dāng)事人為質(zhì)押權(quán)人和出質(zhì)人。,質(zhì)押權(quán)人，是指接受擔(dān)保的債權(quán)人。 出質(zhì)人，是指為擔(dān)保債的履行而提供質(zhì)物的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人。 質(zhì)物，是指由

57、出質(zhì)人移交給債權(quán)人占有的動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利。 質(zhì)押具有以下列法律特征： 1、質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移質(zhì)物為債權(quán)人占有 2、質(zhì)押的質(zhì)物為動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利,二、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押 (一)概述 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。,動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押具有下列特征： 1、用于擔(dān)

58、保的財(cái)產(chǎn)是動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)人必須對(duì)質(zhì)押的動(dòng)產(chǎn)享有所有權(quán)。 2、出質(zhì)人必須將質(zhì)物移交債權(quán)人占有。 3、債權(quán)人對(duì)該動(dòng)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。 4、質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。,(二)質(zhì)權(quán)人的義務(wù) 1、質(zhì)權(quán)人對(duì)質(zhì)物的保管義務(wù) 2、權(quán)人的返還質(zhì)物的義務(wù) 三、權(quán)利質(zhì)押 權(quán)利質(zhì)押，是指為了擔(dān)保債務(wù)的清償，以債務(wù)人或第三人所享有的，

59、可以讓與的財(cái)產(chǎn)權(quán)利為質(zhì)物而為債權(quán)人設(shè)立的擔(dān)保。,權(quán)利質(zhì)押的種類(lèi) 下列權(quán)利可以質(zhì)押： 1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單； 2、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； 3、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，專(zhuān)利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)； 4、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。例如：以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動(dòng)產(chǎn)收益權(quán)。,質(zhì)押合同的生效： 1、以匯票、支票、本票、債券、存