《法學(xué)階梯》讀書(shū)筆記

1、1《法學(xué)階梯》讀書(shū)筆記 周江洪二○○一年九月十九日星期三天氣陰從今天開(kāi)始,開(kāi)始接觸一些羅馬法,畢竟這是整個(gè)民法乃至整個(gè)法學(xué)的基礎(chǔ).是法的法。首先閱讀的是《法學(xué)階梯》 ，[古羅馬]優(yōu)士丁尼著，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999 年 12 月版?！半迣㈦薜年P(guān)懷擴(kuò)展到古人學(xué)識(shí)的無(wú)盡卷帙，如同在深淵中行走，靠著上天的眷顧，朕已完成了這一令人絕望的工作?！盤(pán)5——多美的語(yǔ)言！“正義是分給每個(gè)人以其權(quán)利的不懈的、永恒的意志

2、?！薄胺▽W(xué)是對(duì)神和人的事務(wù)的認(rèn)識(shí)、關(guān)于正義和不正義的科學(xué)?！薄胺傻慕錀l是這些：誠(chéng)實(shí)生活、毋害他人，分給各人屬于他的?！狈傻钠毡樾钥梢詮年P(guān)于“敕令”的論述中得到解釋?zhuān)霸谒鼈兙哂衅毡樾缘那闆r下，毫無(wú)疑問(wèn)，約束所有的人?！盤(pán)19“不成文法來(lái)自由習(xí)俗確認(rèn)的規(guī)范。事實(shí)上，經(jīng)使用者的同意所確認(rèn)的持久的習(xí)慣，扮演了法律的角色?！盤(pán)21“自由——人們也被據(jù)之稱(chēng)為自由人——確實(shí)是每個(gè)人做他喜歡做的，不由強(qiáng)力或依法禁止做的事情的自然能力?！盤(pán)23權(quán)利

3、濫用的原則或許可以從《法學(xué)階梯》中得到反映，“如果主人的逞兇被認(rèn)為不可忍受，他們被強(qiáng)制以好的條件出賣(mài)奴隸，并妥當(dāng)?shù)亟o主人以價(jià)金。事實(shí)上，任何人不惡用自己的財(cái)產(chǎn)，是國(guó)家利益之所在。”P(pán)37 頁(yè)其實(shí)，在人法部分，已經(jīng)有許多現(xiàn)代法律的影子了，如 P63 頁(yè)，就是“親生子女或養(yǎng)子女，都幾乎不能以任何方式強(qiáng)迫尊親從其權(quán)力下放走他們?！边@或許是受脅迫行為無(wú)效的最初影子。P69，無(wú)疑，可以為一定時(shí)期或來(lái)自某一時(shí)期指定；或附條件地指定；或在指定繼承人之

4、前指定監(jiān)護(hù)人。 （譯者注：根據(jù)羅馬人之遺囑的格式，應(yīng)先指定繼承人，然后再作其他遺囑處分，因?yàn)檫z囑之效力來(lái)源于對(duì)繼承人之指定。這里允許在指定繼承人之前指定監(jiān)護(hù)人，已經(jīng)打破了嚴(yán)格的遺囑格式。 ）“但不得為特定事務(wù)或?yàn)樘囟ㄊ录付ūO(jiān)護(hù)人，因?yàn)樗菫槿?，而不是為事件或事?wù)指定的。”將監(jiān)護(hù)與普通的事務(wù)代理相區(qū)分。 （但是，十分有意思的是，在監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人訴訟過(guò)程中的保佐人顯然是為特定的事務(wù)進(jìn)行的“代理“，而保佐制度又通常與監(jiān)護(hù)使用類(lèi)似的規(guī)則。

5、）從這 70 余頁(yè)的法學(xué)階梯來(lái)看，優(yōu)士丁尼是多么地想為國(guó)家立一部詳細(xì)而充分的法律，充分地考慮了各種情況，甚至是一些遺囑的解釋問(wèn)題，所以認(rèn)為法典化是文藝復(fù)興后理性主義思潮的反映不是十分正確，至少，從優(yōu)士丁尼開(kāi)始已經(jīng)努力追求法律的周全和完美?！把H權(quán)不因任何方式的人格變更而改變，因?yàn)槭忻穹ǖ睦碛纱_實(shí)能消滅市民法上的權(quán)利，但無(wú)論如何，不能消滅自然法上的權(quán)利?！薄湫偷淖匀环ㄋ枷氲捏w現(xiàn)！在這里，某種程度上已經(jīng)將市民法定位為人定法，同時(shí)將自然法

6、作為市民法權(quán)力或權(quán)利合法性的最終根據(jù)所在。P71在優(yōu)士丁尼的法學(xué)階梯中，地位（如行政職務(wù)）與身份（主體資格、人格）已經(jīng)被明顯的區(qū)分，如“而對(duì)地位而不是身份被改變的人來(lái)說(shuō)，人格不被改變。因此可以看出，被開(kāi)除出元老院，顯然并不減少人格?！边@種政治身份與市民身份的區(qū)別在某種程度上是否意味著后世對(duì)政治國(guó)家和市民社會(huì)的區(qū)分？關(guān)于指定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，P81，“如果未成年人或成年人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值在 500 索里迪（古羅馬的一種金幣）以內(nèi)，城邦保衛(wèi)人會(huì)同同一

7、城市的極神圣的主教設(shè)立監(jiān)護(hù)人或保佐人；或在其他公人，換言之，在自治市長(zhǎng)官面前設(shè)立監(jiān)護(hù)人或保佐人；或在亞歷山大城，在承審員面前設(shè)立監(jiān)護(hù)人或保佐人，根據(jù)上述敕令的規(guī)范，必須提出法定的擔(dān)保，不消說(shuō)，接受擔(dān)保的人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。” （譯者注：“城邦保衛(wèi)人”是一種司法長(zhǎng)官，公元 4 世紀(jì)為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者設(shè)立，以對(duì)抗強(qiáng)者。每城設(shè)一名?，F(xiàn)代作者多將這種長(zhǎng)官作為現(xiàn)代的監(jiān)察專(zhuān)員的濫觴。 ）其實(shí)，這還可能涉及到：傳統(tǒng)的市民法并不是簡(jiǎn)單地從身份到契約，而現(xiàn)代社

8、會(huì)對(duì)具體人格的保護(hù)并不是對(duì)身份的簡(jiǎn)單回歸，也不是新的創(chuàng)造，而是對(duì)市民法本身所具有的“正義是分給每個(gè)人以其權(quán)利的不懈的、永恒的意志?！?“法律的借條是這些：誠(chéng)實(shí)生活、毋害他人，分給各人屬于他的?！钡膫鹘y(tǒng)理念在新時(shí)代的弘揚(yáng)？整個(gè)社會(huì)的發(fā)展或許就是在不斷的循環(huán)中得以發(fā)展，也正是在這意義上而言，對(duì)傳統(tǒng)的挖掘具有了新的意義，能夠被賦予革命的意義。而且，這是否意味著早期的國(guó)家和市民生活是如此地簡(jiǎn)單，以至于很簡(jiǎn)單地就可以在個(gè)別正義和普遍正義之間實(shí)現(xiàn)平

9、衡？而后世對(duì)普遍正義的訴求和對(duì)個(gè)別正義的回歸是否都只是為了能夠在兩者3對(duì)人法部分的小結(jié)：看了一天了，終于粗略的將“人法”部分看完了，感慨萬(wàn)分。對(duì)古羅馬人的敬佩不再只是停留在感性的道聽(tīng)途說(shuō)上了，至少?gòu)姆傻募?xì)致和法律的合理性角度來(lái)看，我們并不比古羅馬人進(jìn)步多少！在當(dāng)今的整個(gè)學(xué)術(shù)界、法學(xué)界以及從事實(shí)際法律工作的人當(dāng)中，一方面存在著對(duì)法律的僵死的理解，他們需要詳而又詳?shù)姆煞ㄒ?guī)——但人類(lèi)理性并沒(méi)有這個(gè)能力；而另一方面，在學(xué)者當(dāng)中，存在著一種玄

10、學(xué)的傾向，以為生活在這個(gè)世界上每一個(gè)人都是善良和完美的大寫(xiě)的人，都能夠依據(jù)簡(jiǎn)單的道德說(shuō)教就能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)的大同，因此追求的是法律的原則性規(guī)定，余下的問(wèn)題被讓位于或訴諸于人類(lèi)的道德良心或者是對(duì)原則和理性的理解。在這方面，應(yīng)該好好的學(xué)習(xí)羅馬法，至少看到目前為止，羅馬法既保留了人類(lèi)終極關(guān)懷的品質(zhì)，又不失為世俗而可操作性。法學(xué)乃至法律就是“形而上的抽象和形而下的操作的完美結(jié)合！”李老師的這一教導(dǎo)將永遠(yuǎn)伴隨我對(duì)法學(xué)的學(xué)習(xí)和理解之中，并伴隨著自己不斷

11、成長(zhǎng)！17 時(shí) 34 分第二卷 第二卷P111，“事實(shí)上，按照自然法，有些物為一切人所共有；有些是公共的；有些是團(tuán)體的；有些不屬于任何人；多數(shù)屬于個(gè)人……”該分類(lèi)對(duì)于中國(guó)可能有很強(qiáng)的借鑒意義，雖然曾經(jīng)批判不同所有制區(qū)別對(duì)待的問(wèn)題，但不同所有制確實(shí)存在著很大不同，因此，如何在保持平等的前提下，對(duì)物進(jìn)行不同的分類(lèi)有著重要的意義。如“國(guó)家財(cái)產(chǎn)” 、“公共財(cái)產(chǎn)”和“私有財(cái)產(chǎn)”等的分類(lèi)。在新民法典草案中就是這么分類(lèi)的。其實(shí)，應(yīng)該拋棄傳統(tǒng)的國(guó)家和私

12、人二元?jiǎng)澐帜Ｊ剑瑧?yīng)該還存在著一個(gè)中間狀態(tài)，比如對(duì)公共公園、海灘的處分權(quán)不應(yīng)該象目前的屬于國(guó)家所有，國(guó)家就可以按照其所有權(quán)作出處分，記得前幾年好象在深圳發(fā)生過(guò)將大小媚沙上的別墅蓋了又拆的規(guī)定，具體原因好象是說(shuō)是市民對(duì)公共活動(dòng)場(chǎng)所被侵占的不滿而引起。如果按照新的財(cái)產(chǎn)分類(lèi)方式或許很容易得到解決。P115，“而顯然，自然法更為古老，因?yàn)樗怯勺匀慌c人類(lèi)本身同時(shí)傳授的事務(wù)。事實(shí)上，市民法則在城邦開(kāi)始被建立、長(zhǎng)官開(kāi)始被創(chuàng)立、法律開(kāi)始被寫(xiě)成文字時(shí)，才

13、開(kāi)始存在?！?（I·2·1·11）二○○ ○○一年 一年 九月二十日 九月二十日 星期四 星期四P117-137，法學(xué)階梯詳細(xì)地分析了物的原始取得和物的繼受取得的許多情況，包括無(wú)主物的先占（分析雞鵝與孔雀、鴿子等野物的區(qū)別的時(shí)候，在實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了遺失并不喪失其對(duì)物的所有權(quán)，P119） 、孳息、添附、混合、加工、發(fā)現(xiàn)、交付（“通過(guò)交付，我們也根據(jù)自然法取得物。事實(shí)上，批準(zhǔn)自愿的人將其物轉(zhuǎn)讓給他人，這沒(méi)有

14、任何不符合自然衡平的，就像這沒(méi)有任何不符合所有人的意志一樣。因此，任何種類(lèi)的有體物，均可被交付，并通過(guò)所有人的交付被讓渡”P(pán)133）P135，Ⅰ·2·1·46“除此之外，有時(shí)，所有人指向不確定人的意思，也轉(zhuǎn)移物之所有權(quán)。例如，把禮物拋進(jìn)人群的裁判官和執(zhí)政官，并不知道其中的何物將由何人取得，盡管如此，由于他們?cè)敢飧魅巳〉玫亩Y物成為他的，使他立即成為所有人?！边@是一條很有意思的規(guī)定，如果當(dāng)眾拋棄財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的歸

15、屬應(yīng)該屬于先占者，是不是這樣呢？如果是，這就是先占原則在移轉(zhuǎn)中的運(yùn)用，但這里執(zhí)政官并沒(méi)有明顯地拋棄的意思，而是存在著贈(zèng)予的意思，只不過(guò)是針對(duì)不特定的多數(shù)人。在當(dāng)代法律行為理論中，又應(yīng)該是什么行為呢？（注：目前關(guān)于債權(quán)與物權(quán)區(qū)別的很重要的一點(diǎn)就是說(shuō)物權(quán)是針對(duì)不特定的人，而債權(quán)則是具有相對(duì)性，是針對(duì)特定的人，但在該類(lèi)案件中，似乎并沒(méi)有明顯的區(qū)分，因?yàn)樵撡?zèng)予似乎也應(yīng)該屬于一種債權(quán)。 ）對(duì)拋棄物的先占也有一些例外規(guī)定，如 P137，Ⅰ·

16、;2·1·48“在海上風(fēng)暴中，為減輕船的負(fù)載被拋棄的物，是另一種情況。事實(shí)上，它們依然是所有人的，因?yàn)轱@然，它們不是出于某人不愿擁有它們的意圖，而是出于他與船舶本身一起，更容易從海上的危險(xiǎn)中逃脫的意圖被扔掉的。因此，如果某人在他們被波浪驅(qū)趕[到岸上]的情況下，或甚至就在海上碰到它們的情況下，以贏利的意圖拿走了它們，他實(shí)施了盜竊，它們被認(rèn)為與在所有人未察覺(jué)的情況下，從奔馳的車(chē)上掉下來(lái)的物，相去不遠(yuǎn)?！边@樣的規(guī)定，主要是