論作為第二次規(guī)范的刑法.pdf

1、有社會就有人與自然、人與人、人與社會之間的沖突存在，為了避免這種沖突對人類生存構(gòu)成的根本性威脅，我們?nèi)藶榈貥?gòu)筑一個完整的規(guī)范體系。刑法這種以“刑罰”的適用為重要特征的法律規(guī)范在這個體系中如何定位是一個值得深思的問題，尤其是在當前提倡以人為本的治國方略之下。 而本文則志于將刑法確立為其他規(guī)范無法發(fā)揮作用才不得以而動用的第二次規(guī)范這樣一種地位，以踐行刑法的謙抑性。全文共分成五個部分，約4萬字。 在引言部分，文章開宗明義點明中

2、心論點，確立刑法是第二次規(guī)范的基本理念，并交代寫作目的與思路。 緊接著的第一章則旨在闡明文章的理論根基。從人類對知識掌握的有限性、個人自由對文明的不可低估的意義、消極的國家職能觀，這樣層層遞進，論證守夜人式國家治理模式的可取性，從而為刑法在整個社會控制中的合理定位提供憲政基礎(chǔ)。而在本章中，關(guān)于刑罰本身的悖謬、刑罰的代價與效果之間的權(quán)衡，以及對犯罪原因、犯罪的性質(zhì)和功能的全面認識也同樣為刑法只應(yīng)作為第二次規(guī)范而存在提供了理論支持。

3、 在第二章中，則主要從規(guī)范層面上，嘗試理順刑法與道德規(guī)范、刑法與其他法律規(guī)范之間的關(guān)系。在刑法與道德的關(guān)系中，文章主張在認可刑法與道德具有一定的同一性的同時，更應(yīng)注意界分法律與道德尤其是刑法與道德之間不同的作用領(lǐng)域，點明刑法在提升道德的作用中的有限性。而其他部門法與刑法的關(guān)系，也只應(yīng)是“普遍實施與最后保障的關(guān)系”，而不是平行關(guān)系，這即是從控制犯罪的整體效果上考慮，也是刑法規(guī)范明確性的基本要求。 第三章是在制度上落實文章的