人權(quán)視野下行政裁量基準制度探索——以禁止男同性戀者獻血規(guī)定為例.pdf

1、自從全國人民代表大會將“國家尊重和保護人權(quán)”寫入憲法到今天已經(jīng)過去了近10年,人權(quán)入憲的重要性不言而喻,而政府承擔保護公民基本權(quán)利的任務(wù)責無旁貸已成學(xué)界共識。社會上在行政法領(lǐng)域?qū)θ藱?quán)的保障呼聲日益增大,關(guān)于行政法中的人權(quán)理論研究也碩果累累,筆者站在諸巨人之肩,提出用行政裁量理論可以有效保護弱勢群體的基本權(quán)利的觀點。行政裁量理論近年來不斷升溫成為學(xué)界熱點,本文從我國臺灣地區(qū)禁止男男性行為者(Men who have sex with me

2、n,簡稱MSM)獻血的規(guī)定為例,論述了衛(wèi)生主管部門制定的獻血者健康標準屬于行政裁量理論中的行政裁量基準、基層血站的工作人員執(zhí)行此標準時遇到的不確定法律概念以及因此產(chǎn)生的困難,筆者希望表述一個觀點即:在關(guān)于風(fēng)險規(guī)制的國家標準中,其制定背景基于科學(xué)的不確定性,標準中必然會存在一些不確定法律概念需要專業(yè)能力或?qū)I(yè)人士進行判斷,這種判斷與其他行政裁量處分一樣,屬于行政裁量的一種。以行政裁量理論來闡釋風(fēng)險規(guī)制之國家標準的意義在于,目前對此類標準的

3、規(guī)制尚無理論,實踐中只能靠“人治性”的運動清理不合格標準,而行政裁量基準的審查以及制定程序等皆可用于這個空白領(lǐng)域。尤其是在人權(quán)保護的視角下,行政裁量基準以比例原則及其他法律基本原則為根本控制手段,既能以裁量的方式靈活保障弱勢群體的基本權(quán)利,又能防止過度保護與逆向歧視。全文基于對禁止男男性行為獻血的規(guī)定,提出在同性戀權(quán)益保護的呼聲日益高漲的今天,政府有責任采取主動保護同性戀群體的基本權(quán)利,以國家的姿態(tài)正確引導(dǎo)社會道德的發(fā)展,更好地實現(xiàn)對該

4、弱勢群體的人權(quán)保護。
　　全文共分為五個部分:
　　引言。該部分介紹了禁止男男性行為者獻血的規(guī)定之背景,還簡單描述了從憲法視角與行政法視角分析該規(guī)定的思路與研究方法、行政裁量理論的發(fā)展現(xiàn)狀,提出該論題的理論創(chuàng)新意義與實踐價值。
　　第一章,MSM禁令的裁量基準屬性。該章主要解決一個問題,即為什么禁止男男性行為者獻血的規(guī)定是行政裁量基準,筆者認為該國家標準的制定與實施都是行政裁量理論中的裁量基準與具體裁量行為,并據(jù)此分析

5、MSM禁令存在的問題。
　　第二章,行政裁量理論的發(fā)展。本章從基本權(quán)利保護的角度對傳統(tǒng)行政裁量理論進行梳理,從發(fā)源地德國對不確定法律概念與判斷余地的區(qū)分到臺灣地區(qū)對裁量基準的司法審查,并討論了英美法國家對行政裁量的兩種治理模式以及我國學(xué)者因此受到的啟發(fā)與思考。
　　第三章,不確定法律概念“MSM”分析。本章主要從現(xiàn)實層面闡釋血液安全與艾滋傳播途徑的沖突,由于艾滋病空窗期無法檢測的危險性,結(jié)合上章的理論對“MSM”作為不確定法

6、律概念的地位進行分析,并探討MSM禁令在行政裁量基準理論中的合法性。
　　第四章,啟示與結(jié)論。最后一章在總結(jié)全文的基礎(chǔ)上提出該論題存在兩個發(fā)展方向:其一是政府還能為同性戀群體的基本權(quán)利保護做什么?同性戀權(quán)益保護的焦點一般集中在民法的婚姻權(quán)或刑法的性自主權(quán)上,此議題在行政法領(lǐng)域尚屬空白;其二是政府能用裁量理論對其他弱勢群體進行保護嗎?筆者認為,在軟法、交往理性與服務(wù)型政府愈發(fā)成熟的今日,政府放低身架,以柔性的裁量手段進行執(zhí)法與行政管