論營業(yè)執(zhí)照制度的重構(gòu).pdf

1、營業(yè)執(zhí)照制度，是我國一項很特殊的制度，在現(xiàn)行法律規(guī)定中，關(guān)于營業(yè)執(zhí)照的立法并不十分完善，從而導致其在法律上存在著一定的缺陷，在實踐中出現(xiàn)了一些難以解決的尷尬境地，這嚴重影響著商事交易的安全與迅捷。
　　本文將從法律性質(zhì)與功能等方面，對比其他國家的有關(guān)規(guī)定，對營業(yè)執(zhí)照制度進行研究，希望對我國營業(yè)執(zhí)照制度的研究有所幫助。
　　本文將從以下幾個部分來論述:
　　第一部分:營業(yè)執(zhí)照的法律性質(zhì)與功能。該部分主要論述營業(yè)執(zhí)照的法律

2、性質(zhì)及功能的問題。這一部分先概括了營業(yè)執(zhí)照的法律性質(zhì)，首先介紹了學界關(guān)于營業(yè)執(zhí)照法律性質(zhì)的理論爭議:統(tǒng)一主義和分離主義，分離主義又分為“部分分離主義”和“全面分離主義”，其次對這兩種觀點說明了各自的理由。在這兩種學說中，筆者比較贊同后一種觀點，認為“全面分離主義”的模式更具合理性。因為，營業(yè)資格在喪失的時候其主體資格并不一定消失，而有的企業(yè)存在著營業(yè)資格卻不一定具有主體資格。最后，闡述了我國的立法模式與沖突，進行評價進而得出本文的觀點，

3、認為營業(yè)執(zhí)照都不應(yīng)成為企業(yè)獲得主體資格的先決條件，主體資格的獲取是依賴于登記機關(guān)的核準登記。關(guān)于營業(yè)執(zhí)照的功能方面，首先說明了營業(yè)執(zhí)照的兩個功能，一是在統(tǒng)一主義下的主體資格和營業(yè)能力的雙重確認功能;二是在分離主義下的注冊登記確認主體資格。其次分析了我國公司營業(yè)執(zhí)照的功能。
　　第二部分:我國營業(yè)執(zhí)照制度存在的缺陷。將該部分圍繞三個方面來闡述營業(yè)執(zhí)照制度存在的缺陷，一是效力不合理，尤其是其公示效力，第二，年檢制度存在的缺陷;第三，商

4、事交易安全和相對人的合法權(quán)益得不到保障。第一點，認為其公示效力不合理;關(guān)于年檢制度的問題，2014年新公司法及公司登記管理條例的實行，年檢制度以及改為年度報告制度，其監(jiān)管主要是靠政府監(jiān)管，但是在網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達的今天，更需要有一個長效監(jiān)督機制，我國缺乏一個良好的社會信用與成熟的法律體系以實現(xiàn)事后監(jiān)督。我國在商事交易安全及相對入的合法權(quán)益得不到保障;第一，商事交易主體的關(guān)聯(lián)及其效力判斷在法律上缺失;第二，登記錯誤經(jīng)常出現(xiàn);第三，在保護相對人利

5、益和交易安全上，我國現(xiàn)行的營業(yè)執(zhí)照制度失去了實質(zhì)意義。
　　第三部分:營業(yè)執(zhí)照制度的比較法考察。該部分主要論述大陸法系、英美法系有關(guān)于營業(yè)執(zhí)照的相關(guān)規(guī)定并且做出總結(jié)。這一部分首先運用了列舉的方法列舉了日本、德國、法國和瑞士及我國臺灣地區(qū)，英美兩國營業(yè)執(zhí)照的法律規(guī)定，最后做出了總結(jié)并且論述了其各自的優(yōu)勢和劣勢。在沒有營業(yè)執(zhí)照存在的大陸法系國家，營業(yè)執(zhí)照都是通過商主體的資信情況來表示的。營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)多作為資信情況的證明，以保護交易安

6、全。在英美國家有些公司及企業(yè)則要設(shè)立營業(yè)執(zhí)照，需要設(shè)立營業(yè)執(zhí)照的，國家從一定程度上實現(xiàn)了對商主體及其商事活動的監(jiān)督和管理，而此種公權(quán)力的介入又為營業(yè)執(zhí)照的公信力提供了保障。
　　第四部分:我國營業(yè)執(zhí)照制度的完善。該部分同第二部分的內(nèi)容相對應(yīng)，主要就第二部分闡述的有關(guān)營業(yè)執(zhí)照的缺陷問題進行完善，主要有年檢制度的完善、規(guī)定商業(yè)登記簿的使用制度，建立信用征信體系、建立商主體行為的公示制度，從這三個方面分別進行闡述。關(guān)于年檢制度的完善，在

7、第二部分已經(jīng)提到了我國在2014年3月1日開始實行了新的公司法及公司登記管理條例，將年檢制度改為年度報告公示制度，這樣做便于商事主體申報，提高商事主體提交年度報告的自主性。有利于避免商事主體因疏忽大意而陷入不可逆轉(zhuǎn)的退市境地，彰顯政府服務(wù)功能，提高政府管理的公平性和效能。同時，增加了電子營業(yè)執(zhí)照的實施，為市場主體登記提供更多便利。我國現(xiàn)行商業(yè)登記法并為對商業(yè)登記簿和相關(guān)文件的對外開放作出規(guī)定，使其在具體內(nèi)容上難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一和精煉，同時給執(zhí)