淺析法的起源

1、<p><b>　　淺析法的起源</b></p><p>　　摘 要 在當(dāng)今的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，中華文明作為一個學(xué)術(shù)主題得到廣泛關(guān)注。在中華法律文明中，法的起源是法的風(fēng)向標(biāo)，決定著法的研究、法的實施、法的遵守和法的發(fā)展方向。所以，作為一切法學(xué)理論研究起始的法的起源問題同樣非常重要。本文從圖騰、習(xí)慣、法的特征、國家制定法、法治思想、原始社會等角度探究法的開端和分析法的起源，論證了其余法的起源

2、的內(nèi)在聯(lián)系，會有助于今人對法的理解，為依法治國、法治社會的實現(xiàn)提供有益的借鑒。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 習(xí)慣法 制定法 法治 法的起源 </p><p>　　作者簡介：宋海曉，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院2012級法學(xué)理論專業(yè)研究生。 </p><p>　　中圖分類號：D90文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2013）07-007-02 </p>

3、<p>　　對于法的起源的研究，無論過去還是現(xiàn)在，在國內(nèi)還是在國外，學(xué)術(shù)界從來沒有對這一問題達成共識，而是存在著許多差異和沖突。例如，徐國棟在綜述西方人類學(xué)新發(fā)展的同時，對經(jīng)典作家本身的觀點提出了質(zhì)疑，字里行間顯示出對中國法學(xué)界缺乏反思力的失望。即使在我國的法理學(xué)理論體系內(nèi)部，對法的起源與法的本質(zhì)的論述也存在著許多矛盾。 </p><p>　　筆者在律師事務(wù)所實習(xí)過程中，接觸到很多案例?？偟膩砜?，現(xiàn)在

4、的犯罪案件日益增多，有很多方面的原因，其中有一點是需要我們予以特別注意的，即它與國家對于法的正確實施、與法律知識的普及乃至與公民的法律意識有很大關(guān)系。因為法的起源決定法學(xué)理論的方向，而法學(xué)理論是法的正確實施和國家依法治國策略的基礎(chǔ)。作為法的風(fēng)向標(biāo)的法的起源這一問題，決定著法的研究、法的實施、法的遵守、法的發(fā)展的方向。因而，本文以梳理法的起源為切入點，力圖清楚了解并進而解決這一問題。 </p><p>　　一、原始

5、社會與法的起源 </p><p>　　國家產(chǎn)生之前，人類曾長期處于漫長的原始社會時期，而且，國家和法也是從原始社會的組織與規(guī)范中慢慢蛻變而來。 </p><p>　　社會是由人（當(dāng)然不只是人）組成的，人與人之間發(fā)生著各種關(guān)系，這些關(guān)系的合力狀況關(guān)涉到一個社會的秩序。秩序“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”?！皻v史表明，凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地

6、方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式”。如何達致秩序的生成，主要靠規(guī)范。原始社會里的社會規(guī)范主要是原始習(xí)慣。原始習(xí)慣是人們在長期的生產(chǎn)生活實踐中逐漸形成并世代相傳的行為規(guī)則。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中引述摩爾根的說法，把氏族內(nèi)部的習(xí)俗（習(xí)慣）歸納為：（1）推選首領(lǐng)及首領(lǐng)的職權(quán)的習(xí)慣；（2）關(guān)于撤換氏族首領(lǐng)的習(xí)慣；（3）關(guān)于氏族成員婚配的習(xí)慣；（4）關(guān)于氏族成員去世后對其財產(chǎn)如何處理的

7、習(xí)慣；（5）關(guān)于氏族成員間如何處理相互之間的關(guān)系以及如何解決同外氏族及其成員發(fā)生沖突的習(xí)慣；（6）關(guān)于氏族名稱以及氏族名稱與氏族權(quán)利之間的關(guān)系的習(xí)慣；（7）關(guān)于收養(yǎng)外人入族的習(xí)慣；（8）關(guān)于氏族節(jié)日及其禮拜儀式的習(xí)慣；（9）關(guān)于氏族墓地的習(xí)慣；（10）關(guān)于氏族議事會的組成及職權(quán)的習(xí)慣。此外，關(guān)于生產(chǎn)、分配、居住等方面也應(yīng)該有相應(yīng)的習(xí)</p><p>　　二、習(xí)慣與法的起源 </p><p>

8、;　　在法律的起源問題上，通常這樣認為，隨著生產(chǎn)力的提高，人與人之間的交換日益頻繁，商品社會的產(chǎn)生，法律也便應(yīng)運而生，經(jīng)過人類社會的漫長發(fā)展過程，私有制度的出現(xiàn)時人類發(fā)展的轉(zhuǎn)折點，隨之而來的便是階級和國家的建立。法律作為統(tǒng)治階級的工具，它的產(chǎn)生不是一朝一夕，而是經(jīng)過了人類社會長期的發(fā)展過程。更重要的是，法律的產(chǎn)生并不是產(chǎn)生在國家之前，而是產(chǎn)生在國家之后，早在遙遠的遠古社會，法律便出現(xiàn)了。遠古時期，人類為了生存，為了與大自然抗?fàn)?，便以氏?/p>

9、形式聚集起來，便形成了氏族社會，由此便產(chǎn)生了不同種族，不同的種族有不同的生活習(xí)慣，為了維系種族的秩序，于是人們吧這些人們通常的行為習(xí)慣，并且被大家所認可的習(xí)慣上升為一種制度，漸漸的變成了法律，因此說習(xí)慣是法律的起源的一個重要淵源，一點也不為過。各個民族相互融合，漸漸的便形成了今天的國家法。誠然，由于地理環(huán)境，人文習(xí)慣的不同，世界各國的法律起源也不盡相同。 </p><p>　　由此可知，習(xí)慣是法的起源的一個重要源

10、頭，不同的民族有不同的習(xí)慣，從而共同創(chuàng)造和遵守的習(xí)慣便慢慢發(fā)展成為后來的習(xí)慣法乃至成文法。 </p><p>　　三、法的特征與法的起源 </p><p>　　法具有強制性、行為規(guī)范性、權(quán)威性。同時，法是由人來制定的，它不可能不表現(xiàn)人的意志，而這種意志當(dāng)然是體現(xiàn)參與立法者的意志。在階級社會，法具有階級性。階級性是指法是在經(jīng)濟、政治與文化方面占統(tǒng)治地位的階級意志的體現(xiàn)，是統(tǒng)治階級進行階級統(tǒng)治

11、的工具。統(tǒng)治階級的意志性通過國家機關(guān)的立法活動，上升為國家意志。所以，馬克思認為在階級社會法的本質(zhì)是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)有一定的正確性。法具有規(guī)律性，法的內(nèi)容是由物質(zhì)生活條件決定的，是受客觀規(guī)律制約的，而客觀規(guī)律中最重要的是客觀存在的經(jīng)濟生活，既一定的經(jīng)濟關(guān)系，所以法具有規(guī)律性，它是在對客觀規(guī)律的認識和把握的基礎(chǔ)上制定出來的。法具有利益性。法律從來就是作為調(diào)整社會各種利益關(guān)系的工具，必然反映特定的利益，法的意志內(nèi)容是由參與立法者的利益所決

12、定的。 </p><p>　　從法的概念、法的特征中，我們不難發(fā)現(xiàn)，法的起源從一開始便是與參與立法者緊密聯(lián)系著的，有人群，即有利益相爭，必定有人一部分人依靠自己實力確立、維持某種社會秩序，于是著法便產(chǎn)生了。原始社會有人群，雖無階級，但也有利益相爭，人群也不可能毫無秩序沒有規(guī)范，違規(guī)者同樣受到氏族首領(lǐng)的處罰，這一切至少是法律的萌芽。有階級、有國家的強制性社會規(guī)范，只是法律進入一個新的發(fā)展階段，此時法律具有了階級性、

13、國家強制性。所以，我們不能把某一發(fā)展階段的特征視為整個法的本質(zhì)。綜上，法應(yīng)起源于原始社會。法的本質(zhì)是參與確立、支持某一社會秩序的特定人群意志的體現(xiàn)。 </p><p>　　四、依法治國與法的起源 </p><p>　　我國是法治社會國家，實行依法治國是我國的基本國策，依法治國和法的起源有著密不可分的聯(lián)系，我國的依法治國建立法治社會的策略為何得不到有效實施，人們遵守法律的觀念為何不如西方，筆

14、者認為最根本的原因在于思想淵源。在西方，人們把法律奉為上天的意志，如果違背法律便是違背上天的意志，因此法律作為一種權(quán)威存在于人們心中，具備至高無上的權(quán)威性。而在我國從封建社會開始，法律作為統(tǒng)治工具，權(quán)力在法律之上，法在人們心中法律不具備至高無上的權(quán)威，因此法律不能得到有效的遵守。由此看來實行依法治國，樹立法律的崇高的權(quán)威，是必要的。 </p><p>　　對于法的起源的研究，在當(dāng)今社會有著十分重要的意義，我國一直

15、努力建設(shè)法治社會的國家，然而如何更好的去實施法律，如何更好的進行法治建設(shè)，其根源必須首先探究法的起源，因為它是法治建設(shè)的航標(biāo)，引導(dǎo)法治建設(shè)的方向，只有在正確的航標(biāo)下，我國法治建設(shè)才能沿著正確的道路前進。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]高金榜.法的起源探源——再論馬克思主義的法起源觀.中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.200

16、3（3）. </p><p>　　[2]于浩成.論法的階級性與社會性.法學(xué)雜志.1984（1）. </p><p>　　[3]扶搖.也談法的階級性與社會性.法學(xué)雜志.1984（3）. </p><p>　　[4]邵誠.階級性是法的本質(zhì)屬性——對法的社會性的看法.西北政法學(xué)院學(xué)報.1984（1）. </p><p>　　[5]任中杰，王啟富.試

17、論法的階級性和社會性的統(tǒng)一.中國政法大學(xué)學(xué)報.1984（1）. </p><p>　　[6]丹尼爾·克爾曼.司法.廈門大學(xué)出版社.2009年版. </p><p>　　[7]張文顯主編.法理學(xué).北京大學(xué)與高等教育出版社.2002年版. </p><p>　　[8]徐國棟主編.羅馬法與現(xiàn)在意識形態(tài).北京大學(xué)出版社.2008年版. </p>&l