淺議國家出資企業(yè)中國家工作人員身份之認定

1、<p>　　淺議國家出資企業(yè)中國家工作人員身份之認定</p><p>　　摘 要 為了能正確理解和把握國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份認定，本文結(jié)合近年來查辦的國家出資企業(yè)中國家工作人員職務(wù)犯罪案件，從國家出資企業(yè)的界定、國家出資企業(yè)中國家工作人員的委派形式、委派主體等幾方面進行探討。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 國家出資企業(yè) 國家工作人員身份 委派的形式 委派的主體 溯及力

2、</p><p>　　作者簡介：婁紹敏，浙江省臨海市人民檢察院，檢察員。 </p><p>　　中圖分類號：D922.29文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）03-261-03 </p><p>　　2010年11月26日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)（2010）49號

3、、下稱《意見》）。這是兩高根據(jù)刑法規(guī)定和相關(guān)政策精神，結(jié)合近年來的反腐工作實踐，專門就國家出資企業(yè)和企業(yè)改制這一特定領(lǐng)域、特定環(huán)節(jié)中的職務(wù)犯罪案件的法律適用問題制定的一個重要司法文件，對我們查辦國家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪案件具有現(xiàn)實指導(dǎo)作用。為了能正確理解和把握國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份認定，筆者結(jié)合近年來負責偵查的國家出資企業(yè)中國家工作人員職務(wù)犯罪案件，從國家出資企業(yè)的界定、委派的形式、委派的主體、《意見》的溯及力問題等四方面談一

4、下自己的理解和觀點，與諸位讀者共同探討。 </p><p>　　案例一：臺州高速公路房地產(chǎn)開發(fā)有限公司是浙江省臺州高速公路股份有限公司的全資子公司，浙江省臺州高速公司股份有限公司是由臺州市城市基礎(chǔ)設(shè)施投資公司（國有獨資）相對控股（出資50%以下）的國家出資企業(yè)。吳某由高速公司股份有限公司黨委提名，經(jīng)房地產(chǎn)公司選舉并任命為房地產(chǎn)公司副總經(jīng)理。2007年、2008年期間，吳某收受保溫材料供應(yīng)商江某11萬元，2011年

5、，我院以涉嫌受賄罪對其立案偵查，法院以受賄罪判處吳某有期徒刑。 </p><p>　　案例二：中國大地財產(chǎn)保險股份有限公司是由中國再保險股份有限公司（國有獨資）絕對控股（出資50%以上）的國家出資企業(yè)，下設(shè)省級分公司、地市級中心支公司、縣級支公司，省級分公司設(shè)黨委，并有法人資格，地市級中心支公司與縣級支公司均不設(shè)黨委，沒有法人資格。黃某系臺州中心支公司總經(jīng)理，其任職由省級分公司（寧波分公司）黨政聯(lián)席會議決定并報總

6、公司人力資源部批準后發(fā)文任命。2011年5月前，黃某采取虛報手段侵吞公司資金，2011年9月，我院以涉嫌貪污罪對黃某立案偵查，法院也以貪污罪判處其有期徒刑。 </p><p>　　一、界定國家出資企業(yè)應(yīng)注意的問題 </p><p>　　國家出資企業(yè)的概念是《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（2008年10月28日由全國人大常委會通過、以下簡稱《國有資產(chǎn)法》）中第一次提出的，而《意見》則進一步

7、界定了國家出資企業(yè)的范圍，《意見》第七條明確了國家出資企業(yè)包括四類：國有獨資公司、國有獨資企業(yè)、國有資本控股公司、國有資本參股公司。司法實踐中對于國家出資企業(yè)的分支機構(gòu)、再出資設(shè)立的子公司以及出資情況不夠明確的國家出資企業(yè)界定不好把握。 </p><p>　?。ㄒ唬﹪页鲑Y企業(yè)的分支機構(gòu) </p><p>　　法人的分支機構(gòu)是法人在某一區(qū)域設(shè)置的、完成法人部分職能的業(yè)務(wù)活動機構(gòu)；任何法人組

8、織都有自己的業(yè)務(wù)機構(gòu)，這種機構(gòu)的設(shè)置取決于法人業(yè)務(wù)活動的范圍和需要；分支機構(gòu)是整體企業(yè)的一個組成部分，它在經(jīng)營業(yè)務(wù)、經(jīng)營方針等各方面都要受到公司總部不同程度的控制；分支機構(gòu)雖然沒有獨立法人資格，只能在授權(quán)的范圍內(nèi)從事法律活動，但其企業(yè)性質(zhì)同法人相同，故筆者認為，國家出資企業(yè)的分支機構(gòu)應(yīng)屬于國家出資企業(yè)的范疇。 </p><p>　　案例二中，中國大地財產(chǎn)保險股份有限公司省級分公司下設(shè)的地市級中心支公司與縣級支公司

9、沒有獨立法人資格，它們是省級分公司這一國家出資企業(yè)的分支機構(gòu)?！兑庖姟返诹鶙l第二款規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理、工作的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員?！痹摽顚嶋H上已經(jīng)明確了國家出資企業(yè)分支機構(gòu)屬于國家出資企業(yè)的范疇。 </p><p>　?。ǘ﹪页鲑Y企業(yè)再出資設(shè)立的子公司 </p>

10、<p>　　國家出資企業(yè)再出資設(shè)立的子公司，以及子公司再出資設(shè)立的子公司，是否應(yīng)納入國家出資企業(yè)的范疇。筆者認為比較合理的做法應(yīng)本著抓大放小的方針將由國家全部出資或由國家控股的這部分國家出資企業(yè)再投資設(shè)立的子公司納入國家出資企業(yè)的范疇。理由：一是國家全額出資或由國家控股這部分國家出資企業(yè)中國有資產(chǎn)所占比重大，而且這些子公司對國有資產(chǎn)的保值、增值也甚為重要。案例一中，臺州高速公路房地產(chǎn)開發(fā)有限公司就是由國家控股的浙江省臺州高速

11、公路股份有限公司全額投資的子公司。二是由國家全額出資或由國家控股的這些國家出資企業(yè)的經(jīng)營領(lǐng)域關(guān)系到國家重要的經(jīng)濟命脈，對其投資再設(shè)立的子公司加強監(jiān)控是國家經(jīng)濟發(fā)展的需要。三是對于國家參股法人企業(yè)一般不是國家重要的經(jīng)濟部門，而且在層層參股后，國資實際所占的比例已經(jīng)很小，也很難委派人員去參與經(jīng)營管理。所以，筆者認為，對于國家參股企業(yè)再投資設(shè)立的子公司，不宜將其納入國家出資企業(yè)的范疇。 </p><p>　?。ㄈ﹪?/p>

12、出資企業(yè)出資情況不明的 </p><p>　　在查辦職務(wù)犯罪案件時經(jīng)常遇到企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符、企業(yè)實際出資情況不清楚以及出資人各方均未實際出資等產(chǎn)權(quán)性質(zhì)難以界定的問題。而企業(yè)的性質(zhì)界定，又往往關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的認定?！兑庖姟返牡谄邨l第二款對此種情況作了專門規(guī)定：是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應(yīng)遵循“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進行界定。企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實

13、際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)。企業(yè)實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。 </p><p>　　筆者認為在實際界定中要注意出資形式的多樣性，對下列情形可以視為國家出資企業(yè)：（1）由國家出資企業(yè)以銀行貸款或者借款等形式籌措資金開辦的公司、企業(yè)；（2）由國家出資企業(yè)擔保借款創(chuàng)辦、按照國家出資企業(yè)注冊和經(jīng)營管理的公司、企業(yè)；（3）國家出資企業(yè)開辦、按照國家出資企業(yè)注冊和經(jīng)營管理，以

14、所開辦的公司、企業(yè)名義籌措資金開展經(jīng)營的公司、企業(yè)。① 　　二、委派形式 </p><p>　　《意見》第六條第一款對國家出資企業(yè)中國家工作人員的委派形式作了規(guī)定：“經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員。具體的任命機構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認定?！?</p><p>　　對該規(guī)定的理解

15、要注意兩個方面：一是對委派形式不能僵化理解，即只要體現(xiàn)了投資人（國家）的意志，委派形式有多樣性，任命、指派、提名、推薦、認可、同意、批準的程序均可。二是要理解委派的實質(zhì)特征，具體的任命機構(gòu)和程序并不影響國家工作人員的認定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的一些管理人員須經(jīng)過公司內(nèi)部程序選舉和任命而產(chǎn)生，但要認識到行為人所獲取的任職與委派方的意志具有關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性，是與委派方的委派行為密不可分的，行為人只有基于委派方的委派行為方可獲取任職。案例

16、一中，吳某雖經(jīng)臺州高速公路房地產(chǎn)開發(fā)有限公司選舉和任命擔任公司副總經(jīng)理，但其任職的關(guān)鍵和基礎(chǔ)是浙江省臺州高速公路股份有限公司黨委的提名。 </p><p><b>　　三、委派主體 </b></p><p>　　在2010年11月26日兩高聯(lián)合下發(fā)《意見》前，委派主體只有國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。在《意見》下發(fā)前，對公司、企業(yè)中國家工作人員身份認定的相關(guān)法律

17、規(guī)定主要有以下四個： </p><p>　　1.我國《刑法》第93條第二款規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。 </p><p>　　2.《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利占有本

18、公司財物如何定罪問題的批復(fù)》（法釋[2001]17號2001年5月26日施行）：在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的應(yīng)當依照刑法第271條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪處罰。 </p><p>　　3.2003年11月13日，最高人民法院在《全國法院審判經(jīng)濟犯罪案件

19、工作座談會紀要》中明確規(guī)定：對于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當以國家工作人員論。 </p><p>　　4.2005年7月31日《最高人民法院關(guān)于如何認定國有控股公司、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》中規(guī)定：國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)人員，以國有公司、企業(yè)人員論。 </p><

20、p>　　以上四個規(guī)定，實際都認定只有受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的才可認定是國家工作人員。而兩高《意見》增加了委派的主體，將國家控股的、參股的公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織也作為委派的主體?！兑庖姟返诹鶙l第二款規(guī)定：經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員。該規(guī)定增加了“國家控股的、參股

21、的公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織”這一委派主體，將委派主體作了適度擴張，也就是現(xiàn)在學(xué)者所說的“二次委派”或“間接委派”，從而將國家控股的、參股的公司及其分支機構(gòu)中的一部份管理人員也認定為國家工作人員，增強了對國有資產(chǎn)的保護力度。 </p><p>　　雖然《意見》把“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”也作為委派主體，但并未進一步解釋國家出資企業(yè)內(nèi)部哪些組織負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責。在司法實踐中

22、，為了確保案件不被改判，我們的保守做法主要是參照劉為波的《〈意見〉的理解與適用》②，把國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委或黨政聯(lián)席會作為負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織。劉為波在《〈意見〉的理解與適用》第七部份認為：這里所謂的“組織”，除國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要是指上級或者本級國有出資企業(yè)內(nèi)部的黨委或黨政聯(lián)席會。在筆者偵查的這兩個案例中，也都是參照劉為波《〈意見〉的理解與適用》，將上級黨委或黨政聯(lián)席會議作為委派主體。

23、 </p><p>　　不過，筆者仍然認為只將國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委或黨政聯(lián)席會作為負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織有其片面性。首先，根據(jù)我們對公司治理結(jié)構(gòu)的常識理解，國有資產(chǎn)和非國有資產(chǎn)都同為公司財產(chǎn)，對國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理主要是通過經(jīng)營、管理公司財產(chǎn)來實現(xiàn)的。負有此項職能的組織不僅是國家出資企業(yè)中的黨委部門，而且更主要的還包括公司董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理班子。事實上，在國家出資企業(yè)中，其董事會與經(jīng)理班子是最主要的

24、經(jīng)營、管理國資的組織，而國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委或黨政聯(lián)席會卻很少參與企業(yè)的經(jīng)營、管理，如果僅僅將國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委或黨政聯(lián)席會作為“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”，則勢必影響對國資的監(jiān)督管理力度。其次，我們基層檢察院查辦的國家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪案件，大部份是國家出資企業(yè)的分支機構(gòu)或子公司，其中有些企業(yè)是沒有設(shè)黨委或黨政聯(lián)席會的，有些企業(yè)即使設(shè)有黨委或黨政聯(lián)席會，但黨委或黨政聯(lián)席會的運作也不規(guī)范，人事任免往往沒有會

25、議記錄或文件，有些企業(yè)的人事是由董事會或經(jīng)理會議決定的。為了加強對國資的監(jiān)管、為了避免因企業(yè)人事制度不規(guī)范而造成刑事責任的不公平，筆者建議：國有資產(chǎn)管理部門尤其要加強對</p><p>　　四、《意見》的溯及力 </p><p>　　案例一中，反貪局以涉嫌受賄罪對吳某立案偵查并移送審查起訴，在吳某一案移送起訴后，辯護人提出不同意見，公訴部門也有不同觀點，認為《意見》（法發(fā)【2010】49號

26、）是兩高下發(fā)的司法解釋，適用從舊兼從輕原則，吳某的受賄行為發(fā)生在2007年、2008年期間，應(yīng)認定吳某是非國家工作人員受賄為妥。其中，關(guān)鍵爭議就是《意見》是否為司法解釋，如是司法解釋，就應(yīng)該適用從舊兼從輕原則，認定吳某是非國家工作人員受賄。 </p><p>　　將《意見》認為是司法解釋的主要理由是《最高檢司法解釋工作規(guī)定》（高檢發(fā)研字[2006]4號、2006.05.10），該《工作規(guī)定》第十七條規(guī)定：司法解釋

27、文件采用“解釋”、“規(guī)定”、“規(guī)則”、“意見”、“批復(fù)”等形式，統(tǒng)一編排最高人民檢察院司法解釋文號?？梢姟耙庖姟币彩撬痉ń忉尩囊环N形式，故兩高《意見》可以認為是司法解釋。但該《意見》的文號是法發(fā)【2010】49號，不是統(tǒng)一編排最高人民檢察院司法解釋文號。 </p><p>　　筆者認為，《意見》應(yīng)理解為指導(dǎo)性文件，即：針對當前辦理案件過程中，由于法律、司法解釋等對國家出資企業(yè)中國家工作人員認定方面的規(guī)定不具體、不

28、明確，或司法實踐中存在爭議，需要出臺明示性、規(guī)范性的意見，以指導(dǎo)此類案件的處理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)[2007]12號、2007.03.23）第六條規(guī)定最高法院司法解釋的形式分為：“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”、“決定”四種。并明確了各種形式的適用：對在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋，采用“解釋”形式；根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，

29、采用“規(guī)定”的形式；對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請示制定的司法解釋，采用“批復(fù)”的形式；修改或者廢止司法解釋，采用“決定”的形式。可見，根據(jù)最高法院的規(guī)定，“意見”不是司法解釋的形式，不能把《意見》認為是司法解釋。 </p><p>　　吳某一案經(jīng)臨海市人民法院逐級請示后，浙江省高級人民法院作了書面批復(fù)，該批復(fù)意見：“最高人民法院、最高人民檢察院于2010年11月26日聯(lián)合下發(fā)的【

30、2010】49號《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》是針對刑法第九十三條第二款規(guī)定的國有公司、企業(yè)中職務(wù)犯罪案件應(yīng)用法律問題的指導(dǎo)性意見，對正在審理的案件均能適用，不存在刑事司法解釋時間效力問題?！迸R海市人民法院根據(jù)省高院的批復(fù)，認定吳某構(gòu)成受賄罪，并判處其有期徒刑，吳某也沒有上訴。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p