論商主體的營業(yè)能力——以投資主體與營業(yè)主體的二重結(jié)構(gòu)為視角

1、<p>　　論商主體的營業(yè)能力——以投資主體與營業(yè)主體的二重結(jié)構(gòu)為視角</p><p>　　關(guān)鍵詞: 商主體/投資主體/營業(yè)主體/營業(yè)資格/營業(yè)能力 </p><p>　　內(nèi)容提要: 在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，民事主體進入營業(yè)領(lǐng)域后，其營業(yè)性投資行為和相對獨立的營業(yè)行為具有不同的法律意義，傳統(tǒng)商法理論意義上的商主體也就表現(xiàn)為投資主體與營業(yè)主體這一既相對分離又有時重疊的二重結(jié)構(gòu)。與投資

2、主體不同的是，營業(yè)主體享有某些投資主體不具有或不能具有的營業(yè)資格，具有獨立的營業(yè)能力。 </p><p>　　一、傳統(tǒng)商主體理論的困惑</p><p>　　傳統(tǒng)商法理論認為，商主體，或稱商事主體，是指以自己的名義從事營業(yè)活動并能夠獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人，是民事主體進入商事領(lǐng)域的特殊稱謂。[1]但對其定義的界定和具體內(nèi)涵的理解，立法例和學(xué)理上均存在分歧。就國內(nèi)商法學(xué)界而言，最具代

3、表性的觀點有以下幾種：（1）商事法律關(guān)系主體說，即從主觀主義的角度揭示商人的本質(zhì)特征。如有學(xué)者認為商事主體即商事法律關(guān)系主體，是指依法參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個人或組織。[2]又如有學(xué)者認為商事主體是經(jīng)濟學(xué)上經(jīng)濟人在法學(xué)上的具體表現(xiàn)，是指具有商事權(quán)利能力，依法獨立享有商事權(quán)利和承擔(dān)商事義務(wù)的個人或組織。[3]（2）商行為主體說，即從客觀主義的角度揭示商人的行為特征。如有學(xué)者認為商事主體是

4、依商事法規(guī)定參加商事活動、享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。[4]有學(xué)者認為，商人的概念隨時代變化而變化，即由商人法時代的等級論——法國法時代的法定特殊民事主體身份論——現(xiàn)代法中的從事貨物交易業(yè)務(wù)的具有專門知識和技能的人。[5]有學(xué)者認為，商事主體即法律為了對從事營利性活動所加資格限制而在民事能力的基礎(chǔ)上由商法賦予的商事能力或資格，</p><p>　　二、商主體二重結(jié)構(gòu)的界定：投資主體與營業(yè)主體</p>&

5、lt;p>　?。ㄒ唬臓I業(yè)自由權(quán)的角度來透視民事主體轉(zhuǎn)換為商主體的過程</p><p>　　從應(yīng)然權(quán)利的范疇來分析，任何民事主體均有進入營業(yè)領(lǐng)域、從事營業(yè)性投資或經(jīng)營性活動的權(quán)利，此一原權(quán)利即為筆者所提出的營業(yè)權(quán)或營業(yè)自由權(quán)，[8]因此，從民事主體潛在的權(quán)能和權(quán)利實現(xiàn)的可能性來看，任何民事主體均可以而且有可能進入營業(yè)領(lǐng)域，開展營業(yè)活動和為營業(yè)行為。但是，民事主體實現(xiàn)其營業(yè)權(quán)利取決于兩個基本條件：一是取決于民

6、事主體意欲從事營業(yè)之內(nèi)在的自治意思；二是決定于其是否具備或滿足了法律或政策設(shè)定的營業(yè)準入條件。首先，只有當特定民事主體決意處分其財產(chǎn)和權(quán)利而進入營業(yè)領(lǐng)域，把其所有或管領(lǐng)的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利進行營業(yè)性投資，民事主體具應(yīng)然性質(zhì)的營業(yè)自由權(quán)才會轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實的營業(yè)權(quán)能。也就是說，民事主體只有基于其投資決策或營業(yè)決策，決定進入營業(yè)領(lǐng)域并進行了實質(zhì)性的營業(yè)性投資，才可能成為傳統(tǒng)商法理論意義上的商主體。其次，在法律或政策對營業(yè)進入設(shè)定了嚴格的準入條件和許可

7、程序的情況下，某些營業(yè)權(quán)利受到特殊法律、政策限制或禁止的特定民事主體之營業(yè)性投資行為，還必須滿足營業(yè)準入制度設(shè)定的、需要排除的限制或禁止性條件。不僅如此，基于營業(yè)行為的私人性與社會性、目的的私益性和公益性之雙重屬性，為避免營業(yè)權(quán)利的濫用，緩和</p><p>　　不難看出，在實然權(quán)利的范疇看來，民事主體實現(xiàn)其應(yīng)然的營業(yè)權(quán)利，是通過營業(yè)性投資和具體的經(jīng)營活動來實現(xiàn)的。況且，基于營業(yè)的專業(yè)性、技術(shù)性和職業(yè)性等特征，營

8、業(yè)性投資主體不一定直接從事經(jīng)營，或者在某些情況下，囿于某些特定民事主體本身的法律性質(zhì)和特殊的法律地位，不宜（如公立學(xué)?？梢宰鳛闋I業(yè)性投資主體，但就不宜直接從事營業(yè)性事務(wù)的經(jīng)營）或不能（如某些國家機關(guān)的公務(wù)人員可以購買股票、債券或基金券，對上市公司等營業(yè)主體進行投資，但基于公共管理或公共服務(wù)的職能卻不能以其名義或由其直接兼業(yè)進行經(jīng)營）直接以其名義從事經(jīng)營性活動，而在大多數(shù)情況下，具體的經(jīng)營活動是由以企業(yè)為主導(dǎo)形式的營業(yè)組織通過營業(yè)代表或營

9、業(yè)代理行為來實施的，民事主體轉(zhuǎn)換為商主體，是以營業(yè)性投資主體和從事經(jīng)營性活動的營業(yè)主體兩種典型的形式表現(xiàn)出來。而且，由于營業(yè)性投資行為與具體的營業(yè)行為既存在重疊（如在個體型營業(yè)活動中，個體投資者既為投資主體又為營業(yè)主體）又存在分離（如在公司型組織營業(yè)活動中，股東為投資主體，而公司則為營業(yè)主體）。據(jù)此，筆者認為，傳統(tǒng)商法語境意義上的商主體在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會里則表現(xiàn)為投資主體和營業(yè)主體這一二重結(jié)構(gòu)。其中，投資</p><

10、p>　?。ǘ┥讨黧w二重結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的制度基礎(chǔ)</p><p>　　商主體之二重結(jié)構(gòu)——投資主體與營業(yè)主體產(chǎn)生的制度基礎(chǔ)，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是組織型營業(yè)形式的興起與普及導(dǎo)致投資主體與營業(yè)主體的分離；二是基于營業(yè)準入制度對某些特殊民事主體成為營業(yè)主體的限制或禁止而使其營業(yè)權(quán)利止于營業(yè)性投資階段。</p><p>　　1．以企業(yè)為代表的組織型營業(yè)形式的興起與普及使商主體二重結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生成為

11、必然</p><p>　　任何營業(yè)活動均是由特定主體來實施的，這種以自己名義獨立開展營業(yè)活動、進行營業(yè)交易的民事主體，即為營業(yè)主體，也即傳統(tǒng)商法理論意義上的商主體。營業(yè)主體按其社會屬性可以劃分為個體型營業(yè)主體和組織型營業(yè)主體兩類，其中個體型營業(yè)主體的法律形式可以是自然人個體，也可以是自然人的家庭；[9]而組織型營業(yè)主體的法律形式則有合伙、公司和非公司型營利性法人等多種類型。中世紀及以前的商主體，一般稱為商人，商人

12、是一個具有特殊社會地位的階層。近代資產(chǎn)階級革命打破了封建國家對資本主義商品經(jīng)濟的管制和商人對行會組織的依附關(guān)系，以平等、自由、互利為核心價值理念建立起來的新制度體系，使商主體與民事主體走向混同。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，商主體更發(fā)生了根本性的變革，其結(jié)構(gòu)也由以自然人商人為核心的商主體結(jié)構(gòu)過渡并演化為以企業(yè)商人為核心的商主體結(jié)構(gòu)。[10]</p><p>　　商主體需要什么樣的形式，不決定于商主體自身的構(gòu)成，更非決定于

13、僅對商主體形式予以確認且后于其產(chǎn)生的法律作出了什么的規(guī)定，而決定于實際的營業(yè)和交易的需要。從人類社會發(fā)展和經(jīng)濟變遷的歷史來看，營業(yè)大致先后經(jīng)歷了個體型營業(yè)（包括家庭營業(yè)）、組織型營業(yè)（以公司企業(yè)為主導(dǎo)形式）和國家營業(yè)（以國有企業(yè)經(jīng)營為主要形式）等不同階段，中世紀以前，準確地講是在15－16世紀以前，以自然人個體或單一家庭為代表形式的個體型營業(yè)占了主導(dǎo)地位。15－16世紀后，由于以合伙、公司為代表的組織型營業(yè)的發(fā)展，導(dǎo)致了以公司為代表的現(xiàn)

14、代企業(yè)型商主體的產(chǎn)生。企業(yè)作為契合各種生產(chǎn)要素的契約性營業(yè)組織，因具有強大的融資功能并大大地降低了交易成本和管理成本，而成為人們從事營業(yè)普遍選擇的組織載體，企業(yè)本身特別如公司企業(yè)從企業(yè)主這一自然人人格中獨立出來，成為享有獨立人格的法人。由于企業(yè)營業(yè)規(guī)模的不斷擴大，企業(yè)事實上已成為市場經(jīng)濟中最為重要、最具影響力的商主體，早在1899年，德國學(xué)者海德曼就預(yù)見到，企業(yè)“已慢慢地占據(jù)了研究者頭腦中原先企業(yè)主的位置。一個嶄新的權(quán)利人順時而生，也許

15、會成為重新構(gòu)造私法體系的主導(dǎo)概念。”[11]19世紀以來，經(jīng)</p><p>　　應(yīng)該承認，在早期的個體型營業(yè)中，投資主體與營業(yè)主體是合一的，多數(shù)情形下，自然人個體和家庭既是營業(yè)性投資主體，又是直接從事營業(yè)交易和開展營業(yè)活動的營業(yè)主體。但在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會里，營業(yè)活動的開展和營業(yè)行為的實施，使投資主體和營業(yè)主體呈現(xiàn)既合一又分離的狀態(tài)。（1）在個體型營業(yè)主體的制度框架內(nèi)，作為個體的投資主體與同樣作為個體的營業(yè)主體在

16、大多數(shù)情況下是合一的，但是在某些特殊情況下，如個人獨資企業(yè)，作為個體的自然人投資者與作為營業(yè)主體的個人獨資企業(yè)是不同的兩個主體，盡管在個人獨資企業(yè)的經(jīng)營過程中，以自然人投資者或以個人獨資企業(yè)名義進行的營業(yè)可能同時發(fā)生，且其法律后果均歸屬于該自然人投資主體，但在個人獨資企業(yè)營業(yè)和存續(xù)期間如適用債務(wù)的雙重優(yōu)先清償原則時，我們又會把自然人投資者或個人獨資企業(yè)看成是兩個不同的主體。（2）在以公司企業(yè)為主體形式的組織型營業(yè)主體主導(dǎo)營業(yè)的情況下，投

17、資主體（典型的如股東、國家出資人）不直接從事或不以投資主體之名義直接從事營業(yè)活動、進行營業(yè)交易則為常態(tài)，具體的營業(yè)行為和營業(yè)交易是由以合伙、公司和非公司型營利性法人等組織型營業(yè)主體之名義組織和實施。投資主體與營業(yè)主體的這種分離</p><p>　　2．因營業(yè)準入制度的限制或禁止使某些特殊民事主體的營業(yè)權(quán)利止于營業(yè)性投資階段成為必要</p><p>　　如前所述，盡管營業(yè)權(quán)是民事主體應(yīng)然的、

18、最基本的權(quán)利，從營業(yè)權(quán)的應(yīng)然性、基礎(chǔ)性、原始性和固有性來分析，民事主體在享有和行使營業(yè)權(quán)時應(yīng)當沒有實質(zhì)的差異，追求營業(yè)初始機會在民事主體之間的平等分配，應(yīng)是法律、政策進行營業(yè)準入制度安排時必須達到的最低價值底線。但事實上，在營業(yè)的實際開展中，某些具有特定身份或有其特定社會職能的民事主體，由其作為營業(yè)主體（某種情況下作為投資主體也是法律禁止的），或者與其既有身份發(fā)生沖突，或者與他人利益形成矛盾，或者會嚴重危害國家或公共利益，或者會產(chǎn)生事實

19、上的嚴重不公平。因此，法律、政策就有必要對某些不能或不宜進入營業(yè)領(lǐng)域的主體設(shè)定限制或禁止性條件。其中限制或禁止其成為營業(yè)主體的情形包括：（1）無行為能力或限制行為能力的自然人。[12]（2）被宣告為禁治產(chǎn)或者喪失清償能力的自然人。如《拿破侖民法典》第489條規(guī)定：“成年人經(jīng)常處于癡愚、心神喪失或瘋顛的狀態(tài)者，即使此種狀態(tài)有時間歇，應(yīng)禁止處理自己的財產(chǎn)。”[13]又如荷蘭法律規(guī)定，喪失清償能力或所負巨額債務(wù)未予清償?shù)淖匀蝗?，不能再行登記?/p>

20、業(yè)。（3）國家公職人員營業(yè)行為的禁止。如在國家機關(guān)或其它公共團體（政黨、公立學(xué)校、</p><p>　　基于以上情形，在法律或政策性文件對具有特定身份、地位或者擔(dān)任特定職業(yè)、職務(wù)的自然人以及不宜從事營業(yè)性活動的國家機關(guān)、公共團體、非營利性組織之營業(yè)性投資行為或經(jīng)營活動有明確限制或禁止的條件下，如其營業(yè)性投資行為未被限制或禁止、但其作為營業(yè)主體資格被限制或禁止，則這些特殊的民事主體之營業(yè)權(quán)利就只能限制在營業(yè)性投資階

21、段，只能享有出資人權(quán)利，具體的經(jīng)營活動則只能由其投資的企業(yè)（即營業(yè)主體）來實施，此時投資主體與營業(yè)主體在形式上和實質(zhì)上的分離就十分必要。</p><p>　　綜上，由于以公司企業(yè)為代表的組織型營業(yè)形式的興起和普及，現(xiàn)代企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和人格制度就為投資主體與營業(yè)主體的分離提供了制度上的可能性；而在營業(yè)準入制度的安排下，由于某些特殊民事主體成為營業(yè)主體受到法律或政策明確的限制或禁止，從而使其營業(yè)權(quán)利不得不止步于營業(yè)性

22、投資階段，投資主體與營業(yè)主體的分離又成為社會和諧和公共安全所必需。</p><p>　　三、營業(yè)主體的營業(yè)資格與營業(yè)能力</p><p>　　（一）營業(yè)主體的標志就是特定民事主體獲得營業(yè)資格</p><p>　　營業(yè)主體即為有從事營業(yè)活動之資格的特定民事主體，營業(yè)主體與投資主體雖同屬商主體的范疇，但與投資主體相比較，營業(yè)主體的標志在于其具備或獲得了營業(yè)資格，可以直接

23、從事營業(yè)交易和經(jīng)營性活動，某些特定的投資主體雖然因其進行了營業(yè)性投資已進入了營業(yè)領(lǐng)域，但由于其不具備營業(yè)資格或不能具有營業(yè)資格，而不能（如國家機關(guān)及其公職人員）或者不需要（如股東）直接從事經(jīng)營性活動。</p><p>　　營業(yè)主體資格的取得有三種典型的方式：即自由選擇取得、職業(yè)資格認定取得和營業(yè)登記取得。</p><p>　　1．營業(yè)資格的自由選擇取得</p><p&g

24、t;　　營業(yè)資格的自由選擇取得是基于民事主體應(yīng)然的營業(yè)權(quán)利無須通過營業(yè)行政許可也不必進行營業(yè)登記，就可自主地、直接地從事營業(yè)活動和進行營業(yè)交易。營業(yè)資格的自由取得方式可分為兩種情況：一是在自由主義的營業(yè)準入制度范式下，國家或社會公權(quán)力對營業(yè)事務(wù)不進行任何干預(yù)，營業(yè)作為純粹的私人行為可自由進入或退出；二是在準則主義或許可主義的營業(yè)準入制度范式下，某種小規(guī)模的營業(yè)或特種營業(yè)，不需要取得營業(yè)行政許可或不需要辦理營業(yè)登記，如《日本商法典》第8條

25、規(guī)定，小商人可以不進行商業(yè)登記。[18]《德國商法典》也有關(guān)于可免予商業(yè)登記的“自由登記商人”之規(guī)定。[19]我國臺灣地區(qū)“商業(yè)登記法”第4條規(guī)定，攤販；家庭農(nóng)、林、漁、牧業(yè)者；家庭手工業(yè)者；合于中央主管機關(guān)所定之其它小規(guī)模營業(yè)標準者，為小規(guī)模商業(yè)，得免依本法申請登記。[20]我國內(nèi)地有關(guān)工商業(yè)管理的規(guī)范性文件規(guī)定，農(nóng)民在集市貿(mào)易或地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品、從事商品販運的攤主和行商、從事農(nóng)業(yè)專業(yè)化生產(chǎn)的農(nóng)村承包經(jīng)營戶等，

26、可以不進行工商登記，[21]均屬此類。</p><p>　　2．營業(yè)資格的職業(yè)資格認定</p><p>　　職業(yè)資格認定，即從業(yè)資格的取得，主要是指自然人的從業(yè)資格許可，即自然人如從事某些須具有一定專業(yè)性、技術(shù)性、標準性要求的營業(yè)，就須取得該營業(yè)領(lǐng)域或行業(yè)的特定從業(yè)資格，方可進入該營業(yè)領(lǐng)域進行營業(yè)。營業(yè)從業(yè)資格許可是營業(yè)的專業(yè)化、職業(yè)化、技術(shù)化、標準化的內(nèi)在要求，也是營業(yè)最大化和營業(yè)風(fēng)險有

27、效控制所必需。一般而言，諸如執(zhí)業(yè)律師、會計師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、建筑師、資產(chǎn)評估師、保險中介人、精算師、證券從業(yè)人員等，[22]具有相當?shù)膶I(yè)性和職業(yè)要求，特定自然人如未取得該營業(yè)領(lǐng)域的職業(yè)從業(yè)資格，就不得進入該領(lǐng)域從事營業(yè)活動。而在美國、英國等發(fā)達市場經(jīng)濟國家，自然人取得特定職業(yè)資格，就可獨立開展該職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的個體營業(yè)，就意味著取得了特定行業(yè)的營業(yè)資格。目前，我國已在執(zhí)業(yè)律師、會計師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、建筑師、資產(chǎn)評估師、保險中介人、精算師、證券從業(yè)

28、人員等10多個領(lǐng)域推行了全國統(tǒng)一的營業(yè)從業(yè)資格認定或許可制度。只是我國目前的自然人職業(yè)資格還不能自動轉(zhuǎn)換為特定行業(yè)的營業(yè)資格而已。</p><p>　　3．營業(yè)資格的營業(yè)登記取得</p><p>　　嚴格說來，在自由主義的營業(yè)登記制度范式下，營業(yè)主體資格取得無須經(jīng)過營業(yè)登記，因此，營業(yè)登記只存在于準則主義或許可主義的營業(yè)登記制度范式下。其中，在許可主義的營業(yè)登記制度范式下，部分營業(yè)主體資格

29、的取得還需要取得營業(yè)行政許可。[23]我國營業(yè)主體走過了由普遍主義營業(yè)行政許可向例外主義營業(yè)行政許可過渡的歷程。2005年10月27日的《公司法》修正案，所奉行的是典型的例外主義營業(yè)行政許可模式。目前在我國，除少數(shù)營業(yè)主體的營業(yè)登記須履行營業(yè)行政許可程序外，絕大多數(shù)營業(yè)主體的營業(yè)登記已不需要取得營業(yè)行政許可。在準則主義或許可主義的營業(yè)登記制度范式下，業(yè)經(jīng)營業(yè)登記的民事主體[24]就依法取得了營業(yè)資格。[25]</p>&l

30、t;p>　?。ǘ┇@得營業(yè)資格是使營業(yè)主體具有營業(yè)能力</p><p>　　無論是以自由方式取得、還是通過行業(yè)從業(yè)資格認定取得，或者是完成營業(yè)登記取得的營業(yè)資格，其目的意義不在于僅僅使特定民事主體獲得某種法律地位或特定身份，而在于使其具有營業(yè)能力。所謂營業(yè)能力即特定民事主體因其自由或依法取得營業(yè)資格而成為營業(yè)主體，得自由地、獨立地選擇特定營業(yè)領(lǐng)域或某一營業(yè)事項為其主業(yè)，進行以營業(yè)事務(wù)決策、營業(yè)財產(chǎn)管理、營業(yè)

31、外部交易為主要內(nèi)容的經(jīng)營性活動之權(quán)能的概稱。營業(yè)能力的內(nèi)容包括營業(yè)主體之營業(yè)意思的自治能力、營業(yè)事項的選擇能力、營業(yè)事務(wù)的決策能力、營業(yè)財產(chǎn)的管理與營運能力、營業(yè)交易的參入與權(quán)利處分能力、對營業(yè)后果的責(zé)任能力等多個方面。</p><p>　　營業(yè)能力按其主體所享有實際權(quán)能的范圍和是否受法律限制的不同，可分為一般營業(yè)能力和特殊營業(yè)能力。一般營業(yè)能力即主體得自由地、獨立地選擇任何法律不禁止或限制的特定營業(yè)領(lǐng)域或某一營

32、業(yè)事項為其主業(yè)而進行營業(yè)之權(quán)能的概稱。特殊營業(yè)能力即主體基于法律的限制或禁止、經(jīng)營業(yè)行政許可取得并經(jīng)營業(yè)登記確定、只能在其登記的特定營業(yè)領(lǐng)域或某一營業(yè)事項范圍內(nèi)進行營業(yè)之權(quán)能的概稱，在許可主義的營業(yè)登記制度范式下，營業(yè)主體的營業(yè)能力大多為特殊營業(yè)能力。[26]</p><p>　　以企業(yè)的營業(yè)登記為例，企業(yè)營業(yè)登記包括企業(yè)的開業(yè)登記和企業(yè)的營業(yè)事項登記。其中開業(yè)登記即成立登記，是指企業(yè)在具備企業(yè)設(shè)立條件的情況下，

33、由申請人申請取得法定的營業(yè)主體資格并具備獨立從事生產(chǎn)經(jīng)營能力的登記行為。企業(yè)開業(yè)登記實質(zhì)上包括企業(yè)的主體資格登記和企業(yè)的營業(yè)資格登記兩個方面。其中企業(yè)的主體資格登記是前提，企業(yè)的營業(yè)資格登記則是在企業(yè)取得主體資格之后對其從事生產(chǎn)經(jīng)營的能力所進行的確認和公示。對于企業(yè)的主體資格和營業(yè)能力的登記，目前世界上有“統(tǒng)一主義”與“分離主義”兩種立法與制度例。[27]所謂“統(tǒng)一主義”即企業(yè)在開業(yè)登記時，登記機關(guān)對企業(yè)的主體資格和營業(yè)能力進行一并登記

34、，表現(xiàn)在形式上則為企業(yè)主體資格證書與企業(yè)營業(yè)資格證書（執(zhí)照）合為一體，在程序上也不嚴格區(qū)別企業(yè)主體資格與營業(yè)能力，從而將企業(yè)營業(yè)執(zhí)照視為企業(yè)取得主體資格和營業(yè)權(quán)能的憑證。所謂“分離主義”，即把企業(yè)之主體資格與營業(yè)能力進行分別登記，在此種登記范式下，企業(yè)主體資格的取得并不當然使其具有營業(yè)能力，而企業(yè)營業(yè)能力、資格的限制或喪失，并不必然使其主體資格喪失，惟其主體資格被消滅才能使企業(yè)絕對地喪失營業(yè)能力，因此，表現(xiàn)在形式上則是企業(yè)</p&

35、gt;<p>　　四、營業(yè)主體之營業(yè)能力的限制</p><p>　?。ㄒ唬I業(yè)主體之營業(yè)能力限制的界定</p><p>　　營業(yè)主體之營業(yè)能力的限制系指基于一定法定事實的發(fā)生而使特定營業(yè)主體之營業(yè)資格被剝奪或其營業(yè)權(quán)能部分喪失之法律事實狀態(tài)。產(chǎn)生營業(yè)主體之營業(yè)能力被限制情形的原因事實有：（1）因不法或不當營業(yè)行為而被國家行政機關(guān)科以營業(yè)行政處罰，而使其營業(yè)資格被剝奪或其營業(yè)權(quán)

36、能部分喪失。在我國，特定營業(yè)主體資格的取得，是其開展營業(yè)的前提性條件，主體沒有營業(yè)資格就不可步入營業(yè)領(lǐng)域的門檻。目前，又由于我國絕大多數(shù)營業(yè)主體資格特別是企業(yè)之營業(yè)資格的取得尚以行政許可為本位，國家行政機關(guān)在認定或授予企業(yè)營業(yè)資格、劃定企業(yè)的營業(yè)范圍、審查企業(yè)的營業(yè)能力、執(zhí)行企業(yè)的營業(yè)財產(chǎn)、吊銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照等方面享有以審查、批準、決定、許可、撤銷、強制執(zhí)行等一系列決定性權(quán)力，特別在有關(guān)營業(yè)行政處罰方面，就更為明顯。如我國有關(guān)企業(yè)設(shè)立、

37、工商登記、行政處罰方面的法律或行政法規(guī)就規(guī)定，營業(yè)主體有不法或不當營業(yè)行為之情形，行政機關(guān)可科以下列營業(yè)行政處罰：營業(yè)資格的限制或剝奪，如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等；營業(yè)能力的限制，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等；營業(yè)財產(chǎn)的強制執(zhí)行或沒收，如罰款，沒收違法所得、沒收非法財物；等等。而這些營業(yè)行政處罰，在本質(zhì)</p><p>　　如從更泛義的角度來分析，特殊類營業(yè)主體（如商業(yè)銀行、保險公司等）因營業(yè)行政許可或營業(yè)登記

38、行為，其營業(yè)事項范圍也有可能被限制。但此處所討論的營業(yè)能力限制是特指營業(yè)主體資格取得之后因一定法定事實的發(fā)生而使其營業(yè)資格被剝奪或其營業(yè)權(quán)能部分喪失之法律事實狀態(tài)，自然因營業(yè)行政許可或營業(yè)登記制度致使某些特殊類營業(yè)主體的部分營業(yè)權(quán)能被限制，不屬于嚴格意義上的營業(yè)能力限制的范疇，而應(yīng)屬于前述的特殊營業(yè)能力之取得制度。[29]</p><p>　?。ǘ﹤€體型營業(yè)主體之營業(yè)能力的限制</p><p

39、>　　對個體型營業(yè)主體而言，其營業(yè)能力一則依附特定自然人的民事行為能力；二則決定于特定自然人的特定法律地位和法律身份；三則取決于個體型營業(yè)主體在開業(yè)登記或從業(yè)資格取得后之營業(yè)行為的正當性和合法性。導(dǎo)致個體型營業(yè)主體之營業(yè)能力被限制的情形主要有：（1）作為個體型營業(yè)主體的自然人被宣告為禁治產(chǎn)人，[30]或被宣告為無行為能力人或限制行為能力。（2）作為個體型營業(yè)主體的自然人成為國家公職人員。（3）作為個體型營業(yè)主體的自然人之特定行業(yè)的

40、從業(yè)資格失效、喪失或被吊銷。（4）個體型營業(yè)主體因不法或不當營業(yè)行為而被國家行政機關(guān)科以營業(yè)行政處罰。（5）其他法律規(guī)定的事實發(fā)生。如作為個體型營業(yè)主體的自然人因刑事犯罪而被剝奪人身自由，就當然不能從事營業(yè)活動。</p><p>　　（三）企業(yè)型營業(yè)主體之營業(yè)能力的限制</p><p>　　在理論和實務(wù)上，企業(yè)營業(yè)能力限制是一個很容易與企業(yè)終止混同的概念，因為企業(yè)營業(yè)能力限制有時往往會導(dǎo)致

41、企業(yè)終止這一法律后果。企業(yè)營業(yè)能力限制在我國目前有如下幾種情形：（1）吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的直接法律效力是終止了企業(yè)的營業(yè)資格，使企業(yè)喪失了繼續(xù)營業(yè)的可能，因此，企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，已不具備營業(yè)能力，如繼續(xù)從事營業(yè)活動，則屬非法營業(yè)。但喪失營業(yè)資格的企業(yè)，其主體資格并未當然喪失。[31]（2）吊銷企業(yè)許可證。吊銷企業(yè)許可證是對企業(yè)從事一定范圍內(nèi)生產(chǎn)、經(jīng)營資格的限制或禁止，企業(yè)在不重新獲得特定許可證的前提下，不得從事許可證

42、范圍內(nèi)的生產(chǎn)和經(jīng)營，其實質(zhì)上是限制了企業(yè)的營業(yè)能力，并非消滅企業(yè)的主體資格，甚至也不必然地使企業(yè)喪失營業(yè)資格，并不當然產(chǎn)生企業(yè)終止的法律后果。（3）企業(yè)停產(chǎn)整頓。企業(yè)停產(chǎn)整頓是對企業(yè)營業(yè)行為的一種限制，它在一般情況下不涉及企業(yè)主體資格的消滅，與企業(yè)終止的區(qū)別更為顯著。（4）企業(yè)被宣布為市場禁入者。企業(yè)被宣布為市場禁入者，是限制或禁止企業(yè)從事某一領(lǐng)域營業(yè)的資格，是對企業(yè)經(jīng)營范圍的限定，它包括定期的限制、禁止與永久的限制、禁止兩種。宣布企業(yè)

43、為市場禁入者，并非消</p><p>　　五、營業(yè)主體之營業(yè)資格的注銷與營業(yè)能力的消滅</p><p>　　（一）營業(yè)主體之營業(yè)資格的注銷本質(zhì)上是營業(yè)主體之營業(yè)能力的消滅</p><p>　　營業(yè)主體之營業(yè)資格的注銷，其法律意義在于特定營業(yè)主體已喪失營業(yè)資格，亦即其已不再具有營業(yè)能力。企業(yè)營業(yè)資格注銷行為的完成，所消滅的是該企業(yè)的營業(yè)能力，其直接的法律后果是作為營業(yè)

44、主體的企業(yè)之營業(yè)資格已不復(fù)存在，其具體表現(xiàn)為：（1）企業(yè)解散與清算期間，企業(yè)不得再從事與清算無關(guān)的經(jīng)營性活動。（2）企業(yè)營業(yè)資格注銷登記行為的完成，則消滅了該企業(yè)的營業(yè)主體資格，也就意味著已不具備合法營業(yè)的可能性。（3）企業(yè)注銷登記行為完成后，不得再以該注銷的企業(yè)之名義從事營業(yè)性活動，如再以該企業(yè)之名義所進行的營業(yè)則屬非法營業(yè)。</p><p>　?。ǘI業(yè)主體之營業(yè)資格的注銷并不當然消滅了其民事主體資格<

45、;/p><p>　　從理論上講，營業(yè)主體之營業(yè)資格的注銷，所消滅的只是作為營業(yè)主體的營業(yè)資格，而非當然消滅其民事主體資格，更非消滅了營業(yè)主體的人格。對個體型營業(yè)主體而言，其營業(yè)資格被注銷，其所喪失的只是該自然人特定的營業(yè)性投資主體資格或獨立的營業(yè)主體資格，其進入營業(yè)領(lǐng)域之前原有的民事主體資格和獨立法律地位并未當然喪失，其自然人人格依然存在。</p><p>　　對于以企業(yè)為代表的組織型營業(yè)主體

46、而言，其情形要相對復(fù)雜一些。企業(yè)注銷登記行為的完成，則意味著在法律上宣告該企業(yè)作為獨立的營業(yè)主體資格已不復(fù)存在，即企業(yè)作為獨立的營業(yè)主體資格在法律上被消滅。應(yīng)當指出的是，因企業(yè)注銷登記行為的完成，所消滅的是企業(yè)的營業(yè)主體資格，而非一概地消滅了企業(yè)的民事主體資格，更非一概地消滅了企業(yè)的人格。對任何一個企業(yè)來說，只要經(jīng)過合法的營業(yè)登記，就當然地取得了營業(yè)主體資格。但是，在不同法律形式的一般類企業(yè)中，只有公司企業(yè)具備完全獨立人格的條件；而合伙

47、企業(yè)只有在其存續(xù)期間，才具備相對獨立人格的條件；至于個人獨資企業(yè)，則不具備獨立人格的任何條件。當然，除此之外，我國一些特殊企業(yè)法賦予了國有企業(yè)（全民所有制企業(yè)）、集體所有制企業(yè)、中外合資企業(yè)、部分中外合作企業(yè)以法人資格。由此，可以得出這樣的結(jié)論：企業(yè)注銷登記行為的完成，所當然消滅的是企業(yè)的營業(yè)主體資格，而非一概地消滅了企業(yè)的人格。對法人型企業(yè)而言，如實行企業(yè)營業(yè)主體資格與企業(yè)人格統(tǒng)一登記，則企業(yè)注銷登記行為的完成，在消滅該法人型企業(yè)之營

48、業(yè)主體資格的同時，也一并地消滅了該企業(yè)的人格。如實行企業(yè)營業(yè)主體資格與企業(yè)人格分別登記，</p><p><b>　　六、結(jié)語</b></p><p>　　綜上，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，民事主體進入營業(yè)領(lǐng)域后，其營業(yè)性投資行為和相對獨立的營業(yè)行為具有不同的法律意義，傳統(tǒng)商法理論意義上的商主體也就表現(xiàn)為投資主體與營業(yè)主體這一既相對分離又有時重疊的二重結(jié)構(gòu)。因此，我國未來商

49、事立法，在營業(yè)準入制度的安排上，應(yīng)嚴格區(qū)分投資資格準入和營業(yè)資格準入，建立完善的民事主體到商主體的轉(zhuǎn)換機制。特別在有關(guān)商事登記立法方面，應(yīng)嚴格區(qū)別主體登記與營業(yè)登記、法人主體登記和營業(yè)主體登記、[33]營業(yè)資格登記和營業(yè)事務(wù)登記，建立以營業(yè)資格登記為外在形式、以營業(yè)能力認定為核心要素的商主體登記制度。</p><p><b>　　注釋:</b></p><p>　　[

50、1]參見肖海軍主編：《商法學(xué)》，湖南大學(xué)出版社2004年版，第45頁。</p><p>　　[2]參見范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2002年版，第29頁。</p><p>　　[3]參見趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社2002年版，第283－289頁。</p><p>　　[4]參見王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社2001年版

51、，第40頁。</p><p>　　[5]參見徐學(xué)鹿：《商法總論》，人民法院出版社1999年版，第187－188頁。</p><p>　　[6]參見林嘉主編：《外國民商法》，中國人民大學(xué)出版社2000年，第174頁。</p><p>　　[7]參見董安生等：《中國商法總論》，吉林大學(xué)出版社1994年版，第85頁。</p><p>　　[8]筆者

52、認為，營業(yè)權(quán)是指民事主體基于平等的營業(yè)機會和獨立的主體資格，可自主地選擇特定商事領(lǐng)域進行投資、從事以營利為目的的營業(yè)活動而不受國家法律不合理限制和其它主體干預(yù)的權(quán)利。參見肖海軍著：《營業(yè)權(quán)論》，法律出版社2007年版，第41頁。</p><p>　　[9]無論是古代還是現(xiàn)代，家庭經(jīng)營一直是營業(yè)的一種重要形式，但家庭到底是依附于其成員的自然人人格還是屬于獨立于其成員的一民事主體，學(xué)界尚有爭議。參見寧清同：《家庭的民

53、事主體地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。</p><p>　　[10]參見范健、王建文：《商法論》，高等教育出版社2003年版，第372－381頁；肖海軍主編：《商法學(xué)》，法律出版社2009年版，第50頁。</p><p>　　[11]轉(zhuǎn)引［德］托馬斯·賴塞爾：《企業(yè)和法人》，趙亮譯，載易繼明主編：《私法》（第1輯第1卷），北京大學(xué)出版社2001年版，第99頁。</p

54、><p>　　[12]根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》（1999年）第8條、《合伙企業(yè)法》（2006年）第14條第1款第（一）項的有關(guān)規(guī)定，無行為能力或限制行為能力的自然人可通過繼承獲得個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的出資、合伙份額，但不能直接從事經(jīng)營活動。</p><p>　　[13]李浩培、羅傳頤、孫鳴崗譯：《拿破侖民法典》，商務(wù)印書館1979年版，第65頁。</p><p>　　[

55、14]關(guān)于黨政機關(guān)工作人員不準從事營業(yè)性活動的規(guī)定，我國目前的規(guī)范性文件主要表現(xiàn)為政策性文件和部門規(guī)章，如1982年4月28日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于制止企業(yè)職工從事不正當經(jīng)濟活動牟取額外收入問題的通知》，1984年12月3日中共中央、國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴禁黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》，1985年5月23日中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于禁止領(lǐng)導(dǎo)干部的子女、配偶經(jīng)商的決定》，1986年2月4日中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于進一步制止黨

56、政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的規(guī)定》，1988年10月3日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于縣以上黨和國家機關(guān)退（離）休干部經(jīng)商辦企業(yè)問題的若干規(guī)定》，2001年2月8日中共中央紀委發(fā)布的《關(guān)于省、地兩級黨委、政府主要領(lǐng)導(dǎo)干部配偶、子女個人經(jīng)商辦企業(yè)的具體規(guī)定（試行）》，2005年8月23日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于堅決整頓關(guān)閉不具備安全生產(chǎn)條件和非法煤礦的緊急通知》，等等；且其禁止的主體范圍自20世紀80年代以來一直在不斷調(diào)整

57、之中。</p><p>　　[15]參見1986年2月4日中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于進一步制止黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的規(guī)定》。</p><p>　　[16]禁止黨政機關(guān)進行營業(yè)性活動，是自20世紀80年代中期以來是我國既定的、一貫的政策，問題的核心是這些規(guī)定沒有得到有效的遵守和切實的執(zhí)行。參見1998年7月25日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于軍隊武警部隊政法機關(guān)不再

58、從事經(jīng)商活動的通知》。另，我國《公務(wù)員法》（2005年）第53條第1款第（十四）項規(guī)定，國家公務(wù)員不得“從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”。</p><p>　　[17]參見1986年11月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、勞動人事部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于被判處管制、剝奪政治權(quán)利和宣告緩刑、假釋的犯罪分子能否外出經(jīng)商等問題的通知》。</p><p>　　[18]

59、參見王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社2000年版，第4頁。</p><p>　　[19]參見杜景林、盧諶譯：《德國商法典》，中國法制出版社2000年版，第3頁。</p><p>　　[20]轉(zhuǎn)引：《法源法律網(wǎng)·法規(guī)查詢》（http：//db．lawbank．com．tw/FLAW/FLAWDAT0202．a(chǎn)sp），2006－08－07。</p>&l

60、t;p>　　[21]參見國務(wù)院：《無照經(jīng)營查處取締辦法》（2003年3月1日）第2條、第21條。</p><p>　　[22]有必要說明的是，營業(yè)從業(yè)資格許可與通常意義上的就業(yè)準入資格許可是有區(qū)別的。營業(yè)從業(yè)資格許可所解決的是自然人在特定行業(yè)進行獨立營業(yè)的資格，而就業(yè)準入資格所解決的是作為勞動者選擇特定行業(yè)作為其穩(wěn)定的職業(yè)而必須具備的能力和技術(shù)素養(yǎng)。目前，勞動和社會保障部依據(jù)《中華人民共和國職業(yè)分類大典》確

61、定了實行就業(yè)準入的66個職業(yè)目錄。參見《中華人民共和國職業(yè)分類大典》和國家標準《職業(yè)分類與代碼》（GB6565－86）。</p><p>　　[23]在營業(yè)登記制度的安排中，西方市場發(fā)達經(jīng)濟國家普遍采取按營業(yè)主體的性質(zhì)適用不同的登記制度，一般而言，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)適用營業(yè)備案登記，而公司企業(yè)則適用營業(yè)審查登記。參見胡加榮：《西方企業(yè)登記立法對我們的啟示》，載《中國工商管理研究》2004年第12期。</

62、p><p>　　[24]在我國，辦理工商登記取得營業(yè)資格的民事主體主要是指個體工商戶、企業(yè)，但也包括辦理了營業(yè)登記可以從事營業(yè)活動的其他社會組織，如某些研究所或社團組織經(jīng)工商登記后也可開展營業(yè)。</p><p>　　[25]營業(yè)登記的制度功能在于使特定民事主體獲得營業(yè)主體資格或經(jīng)營特定事項的權(quán)利。關(guān)于營業(yè)登記的法律性質(zhì)，有學(xué)者認為屬于工商行政確認的范疇，參見王遠明、唐英：《公司登記效力探討》，

63、載《中國法學(xué)》2003年第2期；有學(xué)者認為工商登記屬于行政許可行為的范疇，參見張義華：《企業(yè)登記法律效力制度的比較分析——兼論我國企業(yè)登記效力制度的完善》，載《法學(xué)雜志》2004年第2期；有學(xué)者認為工商登記屬于確權(quán)性質(zhì)的民事法律行為范疇，以公司設(shè)立登記為例，其“旨在使公司取得私法人資格”，參見蔣大興：《公司法的展開與評判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第373－376頁。</p><

64、;p>　　[26]特殊營業(yè)能力是基于法律對特定營業(yè)事項存在限制或禁止的情況下，某特定營業(yè)主體通過營業(yè)行政許可程序所取得的經(jīng)營該特定營業(yè)事項的資格和權(quán)能，與一般法人章程所記載的“目的事業(yè)范圍”條款不同。筆者認為，法人章程的“目的事業(yè)范圍”條款所限制的只是法人之營業(yè)代理機構(gòu)的代理權(quán)，而非法人的“行為能力”、“權(quán)利能力”或“對外擔(dān)保能力”等。參見肖海軍著：《企業(yè)法原論》，湖南大學(xué)出版社2006年版，第294頁。</p>&

65、lt;p>　　[27]參見前注[25]，蔣大興書，第342頁。</p><p>　　[28]我國《個人獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》和《公司法》均設(shè)有專章規(guī)定企業(yè)的法律責(zé)任，其中與營業(yè)有關(guān)的行政處罰最為具體和詳盡。</p><p>　　[29]特別如有關(guān)法人章程“目的條款”的約束效力，學(xué)者們爭議最大，除較有代表性的權(quán)利能力限制說、行為能力限制說、內(nèi)部責(zé)任限制說之外，有學(xué)者主張應(yīng)適用法人

66、代表權(quán)限制說，以“表見代表”規(guī)則來判斷法人章程“目的條款”的法律效力，參見溫世揚、何平：《法人目的事業(yè)范圍限制與“表見代表”規(guī)則》，載《法學(xué)研究》1999年第5期；也有學(xué)者認為，從商人權(quán)利能力的分層理論來看，“目的條款”應(yīng)屬法人的具體權(quán)利能力范疇，參見李有星、曹邵鳴、劉維：《論法人權(quán)利能力分層理論的構(gòu)建及其在公司法上的意義》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2006年第1期。</p><p>　　[30]有學(xué)

67、者認為，建立禁治產(chǎn)人制度，對完善自然人民事行為能力制度具有重要意義。參見李建華：《我國民法應(yīng)建立禁治產(chǎn)人制度——對完善自然人民事行為能力制度的思考》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1999年第6期。</p><p>　　[31]嚴格說來，如公司等法人企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照、解散，只要沒有經(jīng)過合法清算并辦理注銷登記，則該公司應(yīng)當依然具有法人主體資格。參見杜萬華、王艷彬：《被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法人主體資格—兼論公司被吊銷營業(yè)執(zhí)

68、照后的民事主體和訴訟主體資格》，載《人民司法》2000年第7期。</p><p>　　[32]關(guān)于民事主體的人格、人格權(quán)、權(quán)利能力、行為能力的區(qū)別，參見梅夏英：《民事權(quán)利能力、人格與人格權(quán)》，載《法律科學(xué)》1999年第1期；尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期；尹田：《論法人人格權(quán)》，載《法學(xué)研究》2004年第4期。</p><p>

69、　　[33]目前國內(nèi)有部分學(xué)者主張企業(yè)的主體登記應(yīng)與其營業(yè)登記分開。如江平先生認為企業(yè)的登記應(yīng)把主體資格和經(jīng)營資格登記分開，參見劉安偉：《著名法學(xué)家江平教授就商事登記立法提出五點建議》，載《工商行政管理》2002年第15期；有學(xué)者主張取部分分離主義即只對從事特殊經(jīng)營的企業(yè)實行“法人資格核準”和“特別營業(yè)資格登記”的分離，參見前注瑐瑥，蔣大興書，第371頁；也有學(xué)者主張未來的商事登記可分為商事主體登記和經(jīng)營資格登記，參見喻玲：《商事登記