第五章 有限責(zé)任公司與股份有限公司

1、公司的設(shè)立輔導(dǎo)課程十主講教師：楊勝玲,導(dǎo)言,主要學(xué)習(xí)內(nèi)容一、公司設(shè)立概述二、公司設(shè)立的效力與責(zé)任,第一節(jié) 公司設(shè)立概述,公司設(shè)立是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準(zhǔn)備行為。,一、公司設(shè)立的立法類型,1 、自由設(shè)立主義又稱放任主義，是指政府對(duì)公司的設(shè)立不作任何限制，法律不加以任何干預(yù)。2、特許設(shè)立主義是指公司成立須經(jīng)國(guó)家元首特許或由立法機(jī)關(guān)制定專門(mén)法律。 3、核準(zhǔn)設(shè)立主義是指公司設(shè)立除

2、符合公司法規(guī)定外，還必須經(jīng)國(guó)家授權(quán)的行政機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。,4 、準(zhǔn)則設(shè)立主義是指公司法預(yù)先規(guī)定公司的設(shè)立條件，只要符合設(shè)立條件，公司即可登記成立。單純準(zhǔn)則主義向嚴(yán)格準(zhǔn)則主義的發(fā)展嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，一是嚴(yán)格公司設(shè)立的法定條件，加重設(shè)立人的法律責(zé)任；二是加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)、行政主管機(jī)關(guān)對(duì)公司設(shè)立的監(jiān)督。,5、我國(guó)公司設(shè)立的基本規(guī)定我國(guó)公司的設(shè)立一般采用準(zhǔn)則設(shè)立主義，但法律、行政法規(guī)對(duì)設(shè)立公司規(guī)定必須報(bào)經(jīng)審批的，則采用核準(zhǔn)設(shè)立主義。,二、公司設(shè)

3、立的方式,（一）發(fā)起設(shè)立又稱共同設(shè)立或單純?cè)O(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立的公司。（二）募集設(shè)立又稱復(fù)雜設(shè)立、漸次設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開(kāi)募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。1、定向募集設(shè)立2、社會(huì)募集設(shè)立,三、公司設(shè)立的條件,（一）有限責(zé)任公司的設(shè)立條件1 、股東符合法定人數(shù)—50人以下 2 、股東出資達(dá)到法定資本最低限額 有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本，指在公司登記機(jī)關(guān)

4、登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。 （1）注冊(cè)資本最低限額：3萬(wàn)元；法律、行政法規(guī)有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。 （2）出資方式：貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等；其中貨幣出資不低于注冊(cè)資本的30%.,（3）注冊(cè)資本的繳納方式： 1）一次性繳納 2）分期繳納：首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%，且不低于最低資本限額； 其余部分，自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，投資公司為五年。,案例,——首次出資應(yīng)繳額的計(jì)算 1 、某公司注冊(cè)資本為10萬(wàn)

5、元： 20%為2萬(wàn)元，低于3萬(wàn)元，則為3萬(wàn)元。 2 、某公司注冊(cè)資本為100萬(wàn)元：20%為20萬(wàn)元，高于3萬(wàn)元，則為20萬(wàn)元。,3 、股東共同制定公司章程； 4 、有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)； 5 、有公司固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。,（二）股份有限公司的設(shè)立條件,1 、發(fā)起人符合法定人數(shù)： 2 — 200 位發(fā)起人，其中須半數(shù)以上在中國(guó)境內(nèi)有住所。 注釋 ——發(fā)起人是指訂立創(chuàng)辦公司的協(xié)議、提出設(shè)

6、立公司的申請(qǐng)，向公司出資或認(rèn)購(gòu)股份，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。 發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)。,發(fā)起人的資格要求,1、自然人作為發(fā)起人應(yīng)具有完全民事行為能力，法人作為發(fā)起人則應(yīng)為法律上未受特別限制的法人。2、不得為法律、法規(guī)禁止從事投資行為的黨政機(jī)關(guān)及其公職人員。3、關(guān)于發(fā)起人的國(guó)籍和居住地的限制。,2 、發(fā)起人認(rèn)購(gòu)和募集的股本達(dá)到法定資本最低限額 注冊(cè)資本：為在公司登記機(jī)

7、關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。 （1）發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立 一次繳納：應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納：首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%。 其余部分自公司成立之日起2年內(nèi)繳足（投資公司可在5年內(nèi)繳足）。 限制：在繳足前，不得向他人募集股份。,（2）募集方式設(shè)立的 發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份：不得少于公司股份總數(shù)的 35% ；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 （3）股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額 人民幣五百萬(wàn)元；法律、行政法規(guī)對(duì)股份

8、有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。,3 、股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定； 4 、發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)； 5 、有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)，有公司住所；6 、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。,四、公司的設(shè)立程序（一）有限責(zé)任公司的設(shè)立程序,發(fā)起人發(fā)起訂立股東協(xié)議,辦理公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記,起草和簽署公司章程,投資者繳納其出資及驗(yàn)資,申請(qǐng)公司設(shè)立登記,

9、登記機(jī)關(guān)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照,,,,,,有限責(zé)任公司設(shè)立程序的說(shuō)明：股東的首次出資經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請(qǐng)書(shū)、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。,（二）股份有限公司的設(shè)立程序,訂立發(fā)起人協(xié)議,發(fā)起人共同制定公司章程,選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì),繳納全部股款,報(bào)請(qǐng)政府主管部門(mén)審核批準(zhǔn),書(shū)面認(rèn)繳全部股份,認(rèn)購(gòu)股份,公開(kāi)募集股份,繳納股款,召集創(chuàng)立大會(huì),申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記,,,,,,

10、,,,,,,1、股份有限公司發(fā)起設(shè)立的程序以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！　“l(fā)起人首次繳納出資后，應(yīng)當(dāng)選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司章程、由依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。,2 、股份有限公司募集設(shè)立的程序

11、制作招股說(shuō)明書(shū)——呈報(bào)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)審批——公告和招募股份——發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明——發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開(kāi)召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)——董事會(huì)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后 30 日內(nèi)，向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。,創(chuàng)立大會(huì)的職權(quán) ——審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告； 通過(guò)公司章程； 選舉董事會(huì)成員、監(jiān)事會(huì)成員； 對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核； 對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；

12、發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。,創(chuàng)立大會(huì)的決議 ——必須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。創(chuàng)立大會(huì)的效果 ——董事會(huì)應(yīng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。,案例分析,三個(gè)企業(yè)準(zhǔn)備投資組建一新的有限責(zé)任公司。經(jīng)協(xié)商，他們共同制定了公司章程。其中，章程中有如下條款：（1）公司由甲、乙、丙三方組建；（2）公司以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)某一科技項(xiàng)目為主，但非高新技術(shù)企業(yè)，注冊(cè)資

13、本為30萬(wàn)元人民幣；（3）甲方以專利權(quán)和專有技術(shù)折價(jià)出資，占注冊(cè)資本的40%；乙方以現(xiàn)金出資，占注冊(cè)資本的20%；丙方以土地使用權(quán)與,房屋折價(jià)出資，占注冊(cè)資本的40%；（4）公司獲得利潤(rùn)時(shí)，除依法提取各項(xiàng)基金外，甲、乙、丙分別按40%、30%、30%的比例進(jìn)利潤(rùn)分配；（5）公司設(shè)立董事會(huì)，董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)董事會(huì)工作；（6）公司存續(xù)期間，出資各方均可自由抽回投資。等等。根據(jù)上述材料，請(qǐng)回答：上述章程中的條款哪些符合規(guī)定，哪些不符合規(guī)定，

14、為什么？,答案要點(diǎn),（1）符合規(guī)定，因?yàn)橐话阌邢薰镜墓蓶|可以是自然人，亦可以法人，人數(shù)為50人以下，3個(gè)法人股東符合公司法的規(guī)定。 （2）符合規(guī)定，該條規(guī)定了公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)范圍和注冊(cè)資本，均在公司法允許范圍。（3）不符合規(guī)定，因?yàn)楣痉ㄒ?guī)定全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的30%，而本案中現(xiàn)金比例低于該要求。,（4）符合規(guī)定，因?yàn)楣纠麧?rùn)分配可由全體股東自由約定。（5）不符合規(guī)定，我國(guó)公司法上的董事長(zhǎng)并無(wú)特

15、別職權(quán)，僅能主持和召集董事會(huì)，并不能負(fù)責(zé)董事會(huì)的工作。（6）不符合規(guī)定，因?yàn)槲覈?guó)公司法第36條規(guī)定，從公司成立之日起，股東不得抽逃資金。,公司的設(shè)立與成立,2004年2月，放心食品公司與河間飲料廠經(jīng)過(guò)多次協(xié)商，確定共同發(fā)起設(shè)立便民飲料有限公司。作為便民飲料有限責(zé)任公司的發(fā)起人，放心食品公司與河間飲料廠簽訂了一份發(fā)起人協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：（1）便民飲料有限責(zé)任公司注冊(cè)資本為200萬(wàn)元，其中，河間飲料廠以廠房和必要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)設(shè)備投資，作價(jià)120

16、萬(wàn)元，放心食品公司投入貨幣資金80萬(wàn)元作為流動(dòng)資金。,（2）出資各方按投資比例分享利潤(rùn)，分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。（3）公司設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。董事會(huì)為公司決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。（4）公司籌備具體事宜及辦理注冊(cè)登記由河間飲料廠負(fù)責(zé)。同年5月6日，及6月21日，放心食品公司依協(xié)議約定分兩次將80萬(wàn)元投資款匯入河間飲料廠的賬戶。此后，雙方制定了公司章程，選舉確定了董事會(huì)，并且舉行了三次董事會(huì)會(huì)議，制定了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃，但是，上述程序完成后，便民飲料有限

17、責(zé)任公司遲遲沒(méi)有開(kāi)始業(yè)務(wù)活動(dòng)，并且沒(méi)有辦理公司注冊(cè)登記。,盡管放心食品公司多次向河間飲料廠催促要求登記注冊(cè)，并開(kāi)展業(yè)務(wù)活動(dòng)，但一直沒(méi)有結(jié)果。2005年8月，放心食品公司因自身經(jīng)營(yíng)需要，要求河間飲料廠退回其投資款。而河間飲料廠堅(jiān)決不同意，為此，雙方發(fā)生糾紛。問(wèn)：1、便民飲料有限責(zé)任公司是否成立？為什么？2、放心食品公司是否有權(quán)要求河間飲料廠返還出資？為什么？,第二節(jié) 公司設(shè)立的效力與責(zé)任,一、公司設(shè)立的效力（一）公司設(shè)立的效力概述

18、公司設(shè)立的效力即公司設(shè)立行為的法律效果。1、公司設(shè)立完成后，符合法律規(guī)定要求，被依法核準(zhǔn)登記，獲得法律人格。2、公司設(shè)立最終未能完成，導(dǎo)致公司設(shè)立失敗。3、公司設(shè)立存在瑕疵，導(dǎo)致被責(zé)令采取補(bǔ)救措施，或者被宣告已成立的公司無(wú)效或被撤銷。,（二）公司設(shè)立的瑕疵,1、公司設(shè)立瑕疵的概念公司設(shè)立瑕疵是指經(jīng)過(guò)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并獲營(yíng)業(yè)執(zhí)照而宣告成立的公司，在設(shè)立過(guò)程中，存在不符合公司法規(guī)定的條件和程序而設(shè)立公司的情形。,2、公司設(shè)立瑕疵

19、與公司設(shè)立失敗公司設(shè)立失敗是指公司設(shè)立不能，是指因種種原因未能完成公司設(shè)立行為的情形。公司設(shè)立失敗發(fā)生于公司設(shè)立過(guò)程中，其時(shí)公司尚未取得法人資格；而公司設(shè)立瑕疵則發(fā)生于公司成立之后，其時(shí)公司已取得法人資格。,2、我國(guó)公司設(shè)立瑕疵的法律后果違反公司法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)提交

20、虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。,案例分析,廈門(mén)五豐公司與青島錦麗思公司、青島河源公司簽訂債務(wù)承擔(dān)合同一份，債權(quán)人為五豐公司，本案的被告李旭陽(yáng)對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。根據(jù)合同約定，錦麗思公司與河源公司應(yīng)共同償還144萬(wàn)元及利息，李旭陽(yáng)作為保證人應(yīng)承擔(dān)連帶還款責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向上述兩公司追償。此后，各債務(wù)人未履行還款義務(wù)。經(jīng)查明，錦麗思公司系

21、李旭陽(yáng)之弟李旭軍借用香港某公司執(zhí)照復(fù)印件、香港商人劉某的,名義并借用另一公司貨款90萬(wàn)元注冊(cè)成立的。李旭軍在取得錦麗思公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，即將用于注冊(cè)的90萬(wàn)元轉(zhuǎn)還他人，而香港某公司與香港商人劉某未實(shí)際出資。李旭軍在取得錦麗思公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，并未實(shí)際組建公司及開(kāi)展相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而將公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照交給李旭陽(yáng)。李旭陽(yáng)和李旭軍是錦麗思公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)人。錦麗思公司被工商部門(mén)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照并于本案期間被注銷登記。,二、設(shè)立中公司的法律問(wèn)題,（一）設(shè)立

22、中公司的概念設(shè)立中的公司是指發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議或訂立公司章程之時(shí)起至設(shè)立登記完全之前尚未取得法人資格的公司。,（二）設(shè)立中公司的責(zé)任歸屬,1、發(fā)起人以自己名義為設(shè)立中公司實(shí)施行為的責(zé)任歸屬《公司法解釋三（征求意見(jiàn)稿）》第二條  發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對(duì)合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)的，合同相對(duì)人可以請(qǐng)求公司和該發(fā)起人承

23、擔(dān)連帶責(zé)任。,2、以設(shè)立中公司名義實(shí)施之行為的責(zé)任歸屬公司法第二百一十一條　未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處十萬(wàn)元以下的罰款。,《公司法解釋三（征求意見(jiàn)稿）》第三條  發(fā)起人為設(shè)立公司以設(shè)立中公司名義簽訂合同，公司成立后承繼合