招標采購法律適用及其合同風險

1、招標采購法律適用及其合同風險,中國招標投標協(xié)會專家北京建筑大學兼職教授陳川生教授級高工,引言,招標采購活動的幾個基本概念一、招標投標活動的屬性是競爭，體現(xiàn)了四個學科領(lǐng)域的交叉：經(jīng)濟活動、管理活動、技術(shù)活動、法律活動；二、招標投標活動的內(nèi)容：制定招標方案、編制招標文件、執(zhí)行招標程序、完成中標項目（履行合同）；三、招標投標活動的實質(zhì)：公權(quán)管制下的民事活動。；四、公平和效率的平衡是招標投標活動永恒的主體，政府采購在此基礎(chǔ)上也有社會

2、責任的第三個目標。,第一章：招標采購制度法律適用第二章：關(guān)于編制招標文本第三章：招標投標程序管理（參考）第四章：完成中標項目第五章：招標采購制度的監(jiān)督管理法律責任第六章：招標采購活動促進廉政建設(shè)的思考,國務院辦公廳關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度的意見 國辦發(fā)〔2016〕63號 2016.8.2二、責任追究范圍（二）購銷管理方面。未按照規(guī)定訂立、履行合同，未履行或未正確履行職責致使合同

3、標的價格明顯不公允；交易行為虛假或違規(guī)開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易；利用關(guān)聯(lián)交易輸送利益；未按照規(guī)定進行招標或未執(zhí)行招標結(jié)果；違反規(guī)定提供賒銷信用、資質(zhì)、擔保（含抵押、質(zhì)押等）或預付款項，利用業(yè)務預付或物資交易等方式變相融資或投資；違規(guī)開展商品期貨、期權(quán)等衍生業(yè)務；未按規(guī)定對應收款項及時追索或采取有效保全措施等。,,（三）工程承包建設(shè)方面。未按規(guī)定對合同標的進行調(diào)查論證，未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)投標，中標價格嚴重低于成本，造成企業(yè)資產(chǎn)損失；違反規(guī)定擅自簽

4、訂或變更合同，合同約定未經(jīng)嚴格審查，存在重大疏漏；工程物資未按規(guī)定招標；違反規(guī)定轉(zhuǎn)包、分包；工程組織管理混亂，致使工程質(zhì)量不達標，工程成本嚴重超支；違反合同約定超計價、超進度付款等。,,（五）固定資產(chǎn)投資方面。未按規(guī)定進行可行性研究或風險分析；項目概算未經(jīng)嚴格審查，嚴重偏離實際；未按規(guī)定履行決策和審批程序擅自投資，造成資產(chǎn)損失；購建項目未按規(guī)定招標，干預或操縱招標；外部環(huán)境發(fā)生重大變化，未按規(guī)定及時調(diào)整投資方案并采取止損措施；擅自變更工

5、程設(shè)計、建設(shè)內(nèi)容；項目管理混亂，致使建設(shè)嚴重拖期、成本明顯高于同類項目等。,中華人民共和國財政部政府采購信息公告（第二百五十二號）  根據(jù)《政府采購信息公告管理辦法》（財政部令第19號）的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)將本機關(guān)對北京方正聯(lián)工程咨詢有限公司的違法違規(guī)行為作出的行政處罰決定公告如下：一、 相關(guān)當事人當事人：北京方正聯(lián)工程咨詢有限公司住 所：北京市海淀區(qū)學院南路59號,,二、基本情況2014年12月15日，本機關(guān)在依法對“

6、農(nóng)業(yè)部重點實驗室建設(shè)項目儀器設(shè)備統(tǒng)一招標采購-農(nóng)田觀測和實驗室分析儀器”采購項目第6包（編號：ZSB-2014-002(FXYQ)）投訴案的調(diào)查處理中，發(fā)現(xiàn)該公司未按照《中華人民共和國政府采購法》相關(guān)規(guī)定組織政府采購活動。本機關(guān)依法進行了調(diào)查取證，現(xiàn)已審查終結(jié)，于2015年1月21日作出了行政處罰決定。,三、處罰結(jié)果經(jīng)調(diào)查，該公司未按照《中華人民共和國政府采購法》的相關(guān)規(guī)定組織政府采購活動，包括招標文件發(fā)布、評審專家抽取、中標結(jié)果公示

7、等，招標文件是按照《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例編制的。上述行為違反了《中華人民共和國政府采購法》第2條“在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購適用本法”，第64條“采購人必須按照本法規(guī)定的采購方式和采購程序進行采購”的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第78條的規(guī)定，本機關(guān)決定對該公司作出三年內(nèi)禁止代理政府采購業(yè)務的行政處罰。 2015

8、年3月27日,第一章 招標采購制度的法律適用一、招標投標制度二、招標投標制度的區(qū)別規(guī)定和分類管理三、招標投標的其他采購方法四、政府采購法的適用和采購組織、方式,第一章 招標采購制度的法律適用,一、招標投標制度（一）招標投標活動是公權(quán)力管制下簽訂民事合同的活動（二）強制招標范圍之管制（三）招標組織的管制（四）招標方式的管制,（一）招標投標活動是公權(quán)力管制下簽訂民事合同的活動,法律框架,必須招標制度3號令,招標公告發(fā)布

9、制度4號令,自行招標備案制度5號令,招標代理資格制度招標法,招標師職業(yè)資格制度63號,重大項目稽查辦法6號令,異議投訴制度制度11號令,評標專家?guī)熘贫?9號令,評標制度12號令,招標方案核準制度9號令,重大項目監(jiān)督辦法18號令,強制招標制度,代理資格制度,評標制度,監(jiān)督制度,書面報告制度招標法,范圍管制（強制招標、其中可以不招標）,組織管制（委托、自行招標；代理機構(gòu)管理）,方式管制（公開、邀請招標

10、）,程序管制（招標、投標、開標、評標、中標。締約、履約全過程）,監(jiān)督管制（當事人、社會、行政、司法 行業(yè)自律）,審批、核準、備案、認定,服務、管理、監(jiān)督,,,,,,,,,,管制方式,公權(quán)力表現(xiàn)形式,（二）強制招標范圍之管制強制招標是招標投標制度的核心內(nèi)容之一，也是最能體現(xiàn)其立法目的之條款之一。依法必須招標，是指法律規(guī)定符合某些類型和資金來源范圍的采購項目，達到一定數(shù)額規(guī)模的必須通過招標進行，否

11、則采購單位和相關(guān)人員要承擔法律責任?！墩袠朔ā返谌龡l規(guī)定了達到一定規(guī)模的工程建設(shè)項目和法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，應當強制招標。范圍管制還包括了應當強制招標可以不招標的例外規(guī)定。,招標投標法第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標。（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分

12、使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”,,規(guī)模：施工200萬貨物100萬服務50萬項目3000萬以上全部,法律或者國務院對必須進行招標的其他項目,,強制招標范圍,工程建設(shè)項目,,條例第二條 【工程建設(shè)項目】

13、招標投標法第三條所稱的工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程有關(guān)的貨物和服務。 前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必須的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務。第八十四條【政府采購法律法規(guī)特別規(guī)定】 政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務的

14、招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定。,《政府采購法》第四條： 政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》。工程建設(shè)項目的概念：過程；工程的概念：成果 根據(jù)工程項目管理學概念解析，工程的建設(shè)過程稱為“工程建設(shè)項目”，工程建設(shè)形成的最終產(chǎn)品稱為“工程”。因此，兩法只是使用了不同的名稱和不同的定義方法分別描述了“工程建設(shè)項目”或“工程”包括的范圍，“包括”意味著不限于列舉內(nèi)容，但完全涵蓋了工程的范圍，所以兩者基本一致 不可分割+

15、功能必須。第八十四條在招標采購中的除外條款。即政府采購中招標程序不適用《招標投標法》,條例第三條 【強制招標范圍和規(guī)模標準】 依法必須進行招標的工程建設(shè)項目具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準后公布執(zhí)行?！读⒎ǚā返?0條規(guī)定，”被授權(quán)機關(guān)不得將所授權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)。”本條沒有授權(quán)省級人民政府可以根據(jù)實際情況規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)必須進行招標的工程建設(shè)項目具體范圍和規(guī)模標準。,條例

16、第七條 【招標內(nèi)容核準】　 按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關(guān)行政監(jiān)督部門。本條規(guī)定，需要核準招標內(nèi)容的項目范圍，限于需要履行審批和核準程序的依法必須招標項目。包括范圍、招標組織形式、招標方式。其中，政府投資項目和企業(yè)投資項目，分別采用“

17、審批”、“核準”的不同項目管理制度。,在核準環(huán)節(jié)的規(guī)定上，也不再強調(diào)在可行性研究報告階段核準招標內(nèi)容，因為除政府直接投資轉(zhuǎn)貸、貼息的政府投資項目無須審批可研且勘察設(shè)計階段還未形成可研；該類項目核準的主體是項目審批、核準部門，但同時規(guī)定了溝通程序。,條例第九條【可以不招標的項目】 除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標： （一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)； （二

18、）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供； （三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。 招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標。,《招標投標法》第66條規(guī)定，“涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況

19、，不適宜進行招標的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標”。 （注意：以工代賑資金建設(shè)內(nèi)容包括：縣鄉(xiāng)村公路、農(nóng)田水利、人畜飲水、基本農(nóng)田、草場建設(shè)、小流域治理，以及根據(jù)國家需要安排的而其他工程。但是技術(shù)復雜投資規(guī)模大的工程如橋梁、隧道可以通過招標選擇施工單位，并以組織所在地農(nóng)民參加勞務支付報酬為招標條件）,關(guān)于對上述規(guī)定的解釋（一）專利和專有技術(shù)的主要區(qū)別有： 1、專利屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)不屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是沒有取得專利權(quán)的技術(shù)知

20、識，是具有實用性的動態(tài)技術(shù)； 2、專利是經(jīng)過審查批準的新穎性、創(chuàng)造性水平比較高的先進技術(shù)，專有技術(shù)不一定是發(fā)明創(chuàng)造，但必須是成熟的、行之有效的； 3、專利的內(nèi)容是公開的，專有技術(shù)的內(nèi)容是保密的，是一種以保密性為條件的事實上的獨占權(quán)； 4、專利的有效性受時間和地域的限制，專有技術(shù)沒有這種限制。 關(guān)鍵是不可替代,（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的項目。 1、僅限于采購人自身是項目投資法人或負責項目組織實施的主體依

21、法能夠并自己要求自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，其中，不包括采購人的子公司、投資股東以及具有管理或利害關(guān)系的其他單位；（主體） 2、采購人根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)定，自身具有項目建設(shè)、生產(chǎn)或者提供所需要的資格能力，并必須遵守相關(guān)法律法規(guī)及其監(jiān)督管理規(guī)定。其中，采購人不能同時承擔按照有關(guān)規(guī)定必須由不同主體承擔的工作。

22、 （資格） 3、采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的項目，不論項目的資金來源，不限于自己使用，包括自己經(jīng)營或出售的項目。 （用途）,“采購人”采購人：依法必須招標的項目可以不招標采購的法人或其他組織。（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的項目。此類項目可以不進行招標主要掌握以下兩個條件： 1、特許經(jīng)營項目投資人必須是通過招標投標確定的

23、 （條件） 2、項目中標的投資人（不是投資人組建的項目法人，這是與上述第二項限定采購人的主要區(qū)別）必須具備法律法規(guī)規(guī)定和項目所需要的資格能力條件。 （能力）,（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求的項目。 1、原項目是通過招標確定了中標人，因客觀原因必須向原中標人追加采購工程、貨物或者服務(條件) 2、原項目合同沒有通過招標確定承包人或供應商的，應視具體情況區(qū)別對待。 （

24、區(qū)別） 3、如果不向項目原中標人追加采購，必將影響項目施工或者功能配套要求。 （影響） 4、原項目中標人必須具有繼續(xù)履行合同的能力。如果是原中標人破產(chǎn)、違約、涉案等造成終止或無法繼續(xù)履行合同的，應按規(guī)定重新組織招標選擇原有合同和新增內(nèi)容的中標人。 （能力）,（三）招標組織的管制所謂組織管制是對依法必須招標的項目招標人自行招標的管

25、制，因為采購人不同采購結(jié)果可能不同。對公共采購的原則，簡單地可將其歸納為“菜市場理論”：首先，在菜市場買菜，經(jīng)常買菜的家庭主婦比不去市場的科學家、教授買的好。即采購人不同，采購結(jié)果可能不同，這就是實行采購或簽訂合同專業(yè)化的緣由；其次，在菜市場買高檔菜或抵擋菜，在需要的前提下依據(jù)兜里的錢決定，此即預算制度的約束；第三，這個菜市場如果是買方市場，采購人有足夠的討價還價的余地，采購就能取得較好的效果，或者說采購方式在這種條件下可能影響采購結(jié)

26、果，這就是競爭條件存在之意義；,第四，上述手段及其目標的實現(xiàn)有賴于公平的市場秩序，這時如果有菜霸威脅小商販哄抬價格或充斥假貨，上述手段和目標就難以實現(xiàn)。換句話說，政府的職能就是要在市場機制失靈的情況下，對其進行干預或監(jiān)督以維持市場秩序，這時的公權(quán)力的行使表現(xiàn)為了管理和監(jiān)督，當然也是服務。因此政府需要對招標組織形式予以適當管制，組織管制包括了對招標代理機構(gòu)的管理和監(jiān)督。,條例第十條 [自行招標] 招標投標法第十二條第二

27、款規(guī)定的招標人具有編制招標文件和組織評標能力，是指招標人具有與招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專業(yè)人員（自行招標項目的核準兩類人員基本條件：技術(shù)、經(jīng)濟技術(shù)經(jīng)濟專業(yè)人以及招標職業(yè)資格人員，但人員數(shù)量和其他條件留給部門規(guī)章具體規(guī)定）第8、第9、第10條適用條件的認定依照第7條程序進行。代理機構(gòu)作用和管理（舉例）,（四）招標方式的管制我國招標制度中法定的招標方式只有公開招標和邀請招標兩種方式，政府采購法規(guī)定在此基礎(chǔ)上

28、增加了競爭性談判、單一來源談判、詢價和其他方式。其中公開招標應當是主要采購方式。之所以對招標方式做適當?shù)墓苤剖怯捎诓少彿绞讲煌瑢⒂绊懖少彽慕Y(jié)果。方式管制包括兩類法定應當公開招標的規(guī)定，一是國家和省確定的重點項目，二是國有資金占控股或主導地位的依法必須招標的項目，除此之外的招標采購方式的選擇屬于招標人的私權(quán)利，法律同時規(guī)定了應當公開招標符合特定條件時可以邀請招標的條件。上述范圍管制、組織管制和方式管制如果屬于依法需要審批、核準的項目在

29、項目審批或核準時一并決定，其余需要有關(guān)主管部門認定或管理，自為公權(quán)的行使。,（3）條例第八條 [邀請招標] 國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標： （一 ）技術(shù)復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇； （二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。 有前款第二項所列

30、情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認定。,二、招標投標制度的區(qū)別規(guī)定和分類管理程序管制表現(xiàn)在招標、投標、開標、評標和中標（定標）階段的程序以及對招投標結(jié)果和投訴管制?！墩袠朔ā逢P(guān)于程序的管制重點即對依法必須招標項目的程序管制。該法有12個條文，而《招標投標法實施條例》（以下簡稱條例）有15個條文針對“依法必須進行招標的項目”，其中，有3條針對國有資

31、金控股或者占主導地位的依法必須招標的項目的強制性條款。強制性條款采用“不得”，“必須”等法律用語，排除了當事人個人的自由意思，但法律也照顧了非強制招標項目的不同情況，做了區(qū)別性的規(guī)定。,《招標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法?！痹摲▽φ型稑嘶顒拥墓芾矸譃槿齻€層次：一是招標投標活動；二是依法必須進行招標的項目；三是國有資金控股或者占主導地位的依法必須招標的項目?！墩袠朔ā分袃H針對“依法必須招標的項目

32、”做出規(guī)定的條款有：（1）不得化整為零和規(guī)避招標；（第4條）（2）不受地區(qū)或部門限制，任何人不得違法限制或排斥本地區(qū)或系統(tǒng)外投標，不得非法干涉招標投標活動；（第6條）（3）招標人自行招標應向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案；（第12條）,（4）招標公告應當通過國家指定媒體發(fā)布，且公告的內(nèi)容法定；（第16條）（5）投標人編制投標文件的時間不少于20日；（第24條）（6）評標委員會成員的結(jié)構(gòu)、人數(shù)和專家比例、專家資格、聘請方式法定；（第37條

33、）（7）評標委員會否決所有投標的，招標人應當重新招標；（第42條）（8）招標人確定中標人之日起十五日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門書面報告；（第47條）（9）招標人有泄密行為給予行政處罰或承擔刑事責任，影響中標的中標無效；（第52條）,（10）投標人以非法手段中標的，中標無效并承擔相應民事和刑事責任；（第54條）（11）招標人和投標人談判中違反法律規(guī)定承擔行政責任；（第55條）（12）招標人違法確定中標人的中標無效并承擔相應行政責任；（

34、第57條）舉例：企業(yè)購買設(shè)備的法律適用,《條例》針對“依法必須招標的項目”的程序條款有：（1）招標（預審）公告應在國家指定媒介發(fā)布并使用國家標準文本；（第15條）（2）提交資格申請的時間不得少于5日；（第17條）（3）重新資格審查或招標應修改招標文本后重新審查或招標；（第23條）（4）招標人不得利用劃分標段規(guī)避招標；（第24條）（5）除法律規(guī)定外，專家應當從專家?guī)斐槿。袠巳瞬坏梅欠ǜ鼡Q；（第46條）（6）招標人應當依法公

35、示中標候選人。（第54條）,,區(qū)別規(guī)定分類管理,,,,招標投標活動,國有資金占控股和主導地位的依法必須招標的項目,依法必須招標的項目,三、其他特殊招標辦法（一）總承包招標辦法（二）兩階段招標辦法（三）電子招標方法（四）關(guān)于企業(yè)集中采購,（一）總承包招標辦法1、總承包招標《招標法條例》第29條：“招標人可以依法對工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務屬

36、于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。    前款所稱暫估價，是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額?！?（二）兩階段招標辦法《招標法條例》第30條：“對技術(shù)復雜或者無法精確擬定技術(shù)規(guī)格的項目，招標人可以分兩階段進行招標。   第一階段，投標人按照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報

37、價的技術(shù)建議，招標人根據(jù)投標人提交的技術(shù)建議確定技術(shù)標準和要求，編制招標文件。   第二階段，招標人向在第一階段提交技術(shù)建議的投標人提供招標文件，投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術(shù)方案和投標報價的投標文件。    招標人要求投標人提交投標保證金的，應當在第二階段提出?！?（三）關(guān)于電子招標電子招標采購方式是指以數(shù)據(jù)電文形式，依托電子招標投標系統(tǒng)完成的全部或

38、者部分招標投標交易、公共服務和行政監(jiān)督活動。其主要是利用信息和計算機技術(shù)在特定的平臺，以數(shù)據(jù)和電文為載體從事的招標投標活動。2013年2月4日國家發(fā)改委等部門頒布的《電子招標投標辦法》及其技術(shù)規(guī)范（8部委20號令）對電子招標投標活動進行規(guī)范。2015年10月8日國務院辦公廳頒布了關(guān)于《整合公共資源交易平臺工作方案》（63號令），其重點是整合公共服務體系。電子招標公共服務平臺和交易平臺是該公共服務體系的主要載體。,我國電子招標建設(shè)主體、

39、層級構(gòu)造、功能和服務對象如下圖所示,（四）集中采購招標辦法2016年5月1日實施的《招標采購代理規(guī)范》規(guī)定了集中采購的三種方式：2.18.1企業(yè)集中采購目錄 實行集中采購的企業(yè), 根據(jù)本企業(yè)實際情況, 確定納入本企業(yè)集團集中采購的貨物、工程和服務范圍的具體名稱清單 。 2.18.2 企業(yè)集中采購組織模式,,企業(yè)集中采購,同類多批、數(shù)量確定價格競爭,確定供應商數(shù)量不定價格不定,確定單價、數(shù)量估算通用多次,,,

40、,,批次集中招標采購,集中資格預審招標采購,協(xié)議集中 招標采購,2.18.2.1 批次集中招標采購 集中采購的組織模式之一。 將某個或者多個項目的同類或者多類標的物, 按批次打捆實施招標采購, 每個批次下可以劃分多個標段/標包, 每個標段/標包應確定唯一的中標人。同框架協(xié)議招標不同，框架協(xié)議招標中標人可以不止一個，即只確定單價、規(guī)格型號，不確定數(shù)量，實踐中這種框架招標效果不好。為避免上述情形出現(xiàn)，集中采購要求，如果

41、需要多個中標人共同完成采購任務，首先劃分可以承受的標段，招標后每個標段只能有唯一中標人。,2.18.2.2 集中資格預審招標采購 集中采購的組織模式之一。不針對項目，而是針對重復采購的特定標的物，將多次公開招標的資格預審一次性完成，形成有明確有效期的合格申請人名單，在有效期內(nèi)每次招標時，向名單內(nèi)所有申請人發(fā)出投標邀請。類似企業(yè)供應商庫管理或招標資格預審，一般適用于經(jīng)營性招采購或其他方式的采購。標的是供應商，有時間期限，不言而喻

42、這類招標必須按照行業(yè)專業(yè)實行。否則不可能每次發(fā)邀請。,2.18.2.3 協(xié)議集中招標采購 集中采購的組織模式之一。對于通用性強、一定時期內(nèi)采購頻次高的標的物，招標人集合一定時期內(nèi)的采購需求，按照確定供應商、確定份額、確定單價的方式進行招標，形成某一特定份額的唯一中標人。協(xié)議集中采購應明確每一標段/標包的份額分配比例，合理預估采購數(shù)量，并宜明確設(shè)定采購數(shù)量上限或上限比例。該方法類似框架招標，針對同一類或同一標的集中招標，依照標的

43、，確定供應商、確定單價、確定份額即比例形成相對固定的合同相對人。數(shù)量不確定但有一個大致的要求?？梢杂衅畹荒艹^約定的比例。,四、政府采購法的適用范圍組織和方式（一）政府采購法的法律適用 （二）政府采購法和招標投標法的分工：（三）政府采購的社會政策目標（四）政府采購的方式（五）政府采購程序,(一)政府采購法的法律適用政府采購法共九章88條：總則、政府采購當事人、政府采購方式、政府采購程序、政府采購合同、質(zhì)疑與投訴、監(jiān)

44、督檢查、法律責任、附則。政府采購法實施條例共九章79條：章節(jié)和政府采購法對應相同。1、定義和法律適用采購法第二條：在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購適用本法。 本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。（主體、資金、項目、標的）,政府集中采購目錄和采購限額標準依照本法規(guī)定的權(quán)限制定。 本法所稱采購，是指以合同方式有償取

45、得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。 本法所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等。 本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。 本法所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。,政府采購法律適用的四要素,條例第二條、第三條分別對采購法第二條的“財政性資金”、“服務”“集中采購目錄”做了解釋。2、財政性資金和服務條例第二條

46、政府采購法第二條所稱財政性資金是指納入預算管理的資金。 以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金。 國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織的采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的，使用財政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例；財政性資金與非財政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。 政府采購法第二條所稱服務，包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務。,,,納入預算管理：一般公共

47、預算、政府性基金預算、國有資本 經(jīng)營預算、社會保險基金預算,政府批準的收費,政府批準的資金,執(zhí)行中財政追加資金,年初預算安排資金,非財政償還借款,捐贈收入,經(jīng)營收入,財政性資金,非財政性資金,預算內(nèi)資金,預算外資金,,,,,,,政府采購服務,政府自身需要的服務,政府向社會公眾提供的服務,保障政府部門 自身運轉(zhuǎn)需要向社會購買的服務,政府履行宏觀調(diào)控市場監(jiān)管等職能需要向社會購買的服務,公共設(shè)施管理服務、環(huán)境服務、技術(shù)

48、服務、教育、醫(yī)療衛(wèi)生和社會服務,如：法規(guī)政策、發(fā)展規(guī)劃、標準制定的前期研究、后期宣傳、法律咨詢等,如：公文印刷、物業(yè)服務、公車租賃系統(tǒng)維護,,,3、集中采購目錄條例第三條 集中采購目錄包括集中采購機構(gòu)采購項目和部門集中采購項目。 技術(shù)、服務等標準統(tǒng)一，采購人普遍使用的項目，列為集中采購機構(gòu)采購項目；采購人本部門、本系統(tǒng)基于業(yè)務需要有特殊要求，可以統(tǒng)一采購的項目，列為部門集中采購項目。條例第二條關(guān)于財政性資金和服務的解釋擴大了

49、政府采購法的適用范圍。條例第三條對集中采購目錄的概念作了擴展性解釋：包括了了部門集中采購。該條第二款對兩類采購機構(gòu)的適用范圍作了規(guī)定。部門集中采購的兩個要件：業(yè)務特殊、可統(tǒng)一采購,4、限額標準條例第五條 省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權(quán)的機構(gòu)根據(jù)實際情況，可以確定分別適用于本行政區(qū)域省級、設(shè)區(qū)的市級、縣級的集中采購目錄和采購限額標準。政府采購限額標準用于確定集中采購目錄之外的政府采購范圍。該條規(guī)定確定采購目錄和限額的政府主體：

50、省級或者授權(quán)的機構(gòu)；依據(jù)采購法釋義，目錄的授權(quán)機構(gòu)指省財政部門或地級市政府；有利集中；限額的授權(quán)機構(gòu)可以延伸至縣，有利于分散。我國地域遼闊各地經(jīng)濟特別是東西部很不平衡，為適應經(jīng)濟發(fā)展的需要，本著實事求是的精神，為加強監(jiān)督和提高采購效率，條例作出這樣的規(guī)定是必要的。,集中采購,不屬于政府采購管理,分散采購,1、委托集中采購機構(gòu)采購2、進行部門集中采購,1、自行采購2、或委托采購代理機構(gòu),,政府采購管理,,（二）政府采購法和招標投標法

51、的分工：采購法第四條：政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。1、采購法條例第七條“ 政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。 前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、

52、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務。案例：粉刷教學樓的屬性,例外條款：A：采購法第四條政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。B：采購法第八十四條 使用國際組織和外國政府貸款進行的政府采購，貸款方、資金提供方與中方達成的協(xié)議對采購的具體條件另有規(guī)定的，可以適用其規(guī)定，但不得損害國家利益和社會公共利益。C：采購法第八十五條 對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安

53、全和秘密的采購，不適用本法。D：采購法第八十六條 軍事采購法規(guī)由中央軍事委員會另行制定。,案例1、召開國際會議可能涉及會議場地、住宿、餐飲、用車、會務、注冊信息系統(tǒng)等服務采購；上述采購屬于政府采購的服務采購，適用于政府采購法，判斷其是否需要納入政府采購管理，一是上述采購是否列入北京市或中央機關(guān)采購目錄，其次按照采購標準50萬判斷。其中超過120萬，需要公開招標2、工程采購中涉及工程以及和工程不可分割的實現(xiàn)其功能必須的貨物和服務如

54、方案設(shè)計、勘察、監(jiān)理屬于招標法規(guī)范；造價咨詢、工程驗收及竣工決算、造價審核等不屬于招標法中強制招標范圍；工程建設(shè)項目招標適用招標法，但200萬以下的項目由于招標法規(guī)定可以不招標，適用采購法。,上述工程項目超過法定規(guī)定，工程200萬、貨物100萬、服務50萬依照如下辦法執(zhí)行。上述采購任務納入依法必須招標的項目是：工程施工（200）、配套的貨物（100）和服務采購項目（50）如方案設(shè)計、監(jiān)理。應該依法招標。其他內(nèi)容造價咨詢、工程驗收及

55、竣工決算、造價審核等無論金額大小都無需招標采購，采購方式由采購人自行選擇。采購主體是國家機構(gòu)、事業(yè)單位，上述施工、配套貨物和服務沒有達到法定標準，采購資金屬于財政資金其采購方式應當按照政府采購法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。,（三）政府采購的社會發(fā)展政策目標（1）扶持環(huán)境保護、不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)和促進中小企業(yè)發(fā)展采購法第九條 政府采購應當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等

56、。政府采購制度是加強財政支出管理的一項制度，同時，也是在市場經(jīng)濟條件下政府運用財政支出實施宏觀調(diào)控的一項手段。,（2）政府采購應當采購國貨利用政府采購手段保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，支持國內(nèi)發(fā)展，是國際通行做法。是政府采購的一個極其重要的政策取向。購買國貨是政府采購制度的內(nèi)在要求。政府采購資金來源于民，也應當用之于民，即通過采購本國貨物、工程和服務，支持國內(nèi)企業(yè)的發(fā)展，維護公共利益和國家利益。 采購法第十條 政府采購應當采購本國貨物、工程和服務

57、。但有下列情形之一的除外： （一）需要采購的貨物、工程或者服務在中國境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取的； （二）為在中國境外使用而進行采購的； （三）其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的。 前款所稱本國貨物、工程和服務的界定，依照國務院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。,（四）政府采購的方式1、采購法第二十六條 ：政府采購采用以下方式： (一)公開招標； (二)邀請招標； (三)競爭性談判； (四)單一來源采購； (

58、五)詢價； (六)國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。 公開招標應作為政府采購的主要采購方式。,2、實踐中還有以下形式需要行政法規(guī)規(guī)定 集中采購目錄中通用的小額零星的采購項目，可以實行協(xié)議供貨采購和定點服務采購。集中采購代理機構(gòu)應當通過公開招標方式，集中確定協(xié)議供貨和定點服務采購的供應商，明確中標產(chǎn)品和服務條件，并以協(xié)議書的形式固定。采購人應當在協(xié)議供貨和定點服務中標范圍內(nèi)，選擇中標供應商及中標產(chǎn)品或服務。關(guān)于電子

59、招標的相關(guān)規(guī)定都需要規(guī)范,關(guān)于競爭性磋商,競爭性談判和磋商辦法的區(qū)別表,從表一可以看出兩種辦法解決問題的思路不同1、談判辦法解決三類問題，一是人不夠；二是情況復雜（包括技術(shù)參數(shù)和價格）；三是時間不夠。2、磋商辦法沒有解決時間緊迫的任務要求，情況復雜的兩項任務相同，主要是解決政府采購的服務項目，辦法沒有對服務項目的范圍規(guī)定限制條款，盡可能滿足政府采購服務的需要。服務是一種過程、一種活動、一種流程、甚至是一種體驗；服務與其他種類商品最

60、大的區(qū)別之處在于服務大都是無形的，一般無法被使用者觸摸或用肉眼看見；服務的生產(chǎn)與消費過程是流動的，其價值與成果實現(xiàn)于生產(chǎn)和消費過程之中等等服務采購的最大特點就是其非價格因素差異巨大,所以在服務采購中不能用一般采購程序進行。需要通過溝通磋商逐步將模糊的需求準確界定、通過模糊的評價選擇適當?shù)暮贤瑢ο?，磋商辦法使用條件的第四項是解決科研轉(zhuǎn)化項目同樣涉及模糊采購。該辦法解決了該類項目不足三人又不符合詢價和單一來源采購的現(xiàn)實問題。磋商辦法第

61、五項是招標投標法規(guī)的補充，依據(jù)招標法規(guī)3號令征求意見稿的規(guī)定，強制招標范圍的規(guī)模將擴大，施工項目規(guī)定為400萬以下。在政府采購中400萬屬于較大項目，因此辦法將其納入磋商規(guī)則之中。,應當指出競爭性談判的談判程序主要也是要解決買什么的問題，但這種程序一般適用于非價格因素差異不大的標的物，在滿足使用條件后最后報價的最低價為成交供應商，74號令規(guī)定，技術(shù)復雜、專業(yè)性強的競爭性談判采購項目，通過隨機方式難以確定合適的評審專家的，經(jīng)主管預算單位同

62、意，可以自行選定評審專家。技術(shù)復雜、專業(yè)性強的競爭性談判采購項目，評審專家中應當包含1名法律專家。之所以要求法律專家是基于談判涉及合同的談判。PPP項目采購中可采用磋商辦法，當然有些程序還需要另行規(guī)定，（詳見財庫〔2014〕215號）兩種采購方法在確定買什么和買誰的兩方面都有較大的空間，盡量做到“物有所值”。,（五）政府采購程序政府采購制度是一種規(guī)范政府采購行為的管理手段，是中央政府、地方政府及法律規(guī)定的其他實體以法定的方式向社會采

63、購貨物、服務和工程和服務，并對采購過程進行管理的一種控制系統(tǒng)。政府采購程序的主要步驟：1、編制政府采購預算，2、匯編政府采購計劃，3、確定并執(zhí)行采購方式，4、訂立及履行采購合同，5、驗收，6、結(jié)算。,第二章、招標人編制招標文本一、編制招標文件的法律制度和實務（一）招標文本的內(nèi)涵（二）法律對編制招標文件的規(guī)定（三）編制招標文件中的風險防控（四）編制招標文件的技術(shù)手段（五）投標保證金二、營改增下招標文件的編制要點

64、（一）營業(yè)稅和增值稅（二）營改增甲供材料的計算（三）營改增后代理機構(gòu)編制招標文件注意要點,三、編制招標文件的管理（一）編制招標文件的審核程序（二）編制招標文件不能違法（三）招標階段違法行為的認定（四）關(guān)于編制招標文件的負面清單概念,一、編制招標文件的法律制度和實務（一）編制招標文本的內(nèi)涵1、招標文件是締約合同的邀約邀請2、 招標文本是招投標活動的章程 招標文本作為招標投標活動的綱領(lǐng)性文件，具有以下作用：

65、 一是招標人表達招標采購愿望的申明； 二是招標人描述擬采購標的物商務和技術(shù)條件的說明； 三是招標人依法制定的招投標活動的游戲規(guī)則；（包括程序、內(nèi)容和辦法） 四是招標人和中標人簽訂書面合同的基礎(chǔ)和依據(jù)。 案例：09年實務案例---招標文件的組成,3、招標文本的作用和質(zhì)量標準 招標文本的質(zhì)量應當滿足四項基本要求 一是招標文本內(nèi)容完整條款清晰； 二是符合法律法規(guī)并充分貫徹招標人項目意

66、圖； 三是能科學準確評選出最佳中標人； 四是項目合同能夠順利執(zhí)行并最大幅度地減少工 程實施和結(jié)算階段的糾紛。 上述質(zhì)量標準中，第四條是前三條質(zhì)量的試金石，關(guān)系到招標人的核心利益。,如某鋼結(jié)構(gòu)項目招標文件約定采用總價合同并約定“圖紙范圍內(nèi)工程量為承包人承擔的風險范圍”，但沒有對工程量和工程價款的風險范圍作出約定，執(zhí)行中鋼材料上漲50%，如不調(diào)整合同無法執(zhí)行或引起糾紛，

67、所以，招標文件應當約定“工程價款風險范圍及風險費用計算方法”。實踐中，一般對于工程“量”的風險范圍約定為10%，超過該范圍，雙方可約定一個重新計價標準，保護了招標人的合法利益；同理，對相應“價”也應約定一個風險范圍，一般約定材料超過5%。機械使用費超過10%，應當重新約定價格，從而保護了中標人的合法權(quán)益，只有公平才能順利完成項目避免不必要的糾紛。所以，所謂對市場承擔風險不是無限的，應當控制在一定范圍內(nèi)，否則就會不公平。,（二）法律對編制

68、招標文件的規(guī)定1、招標公告《招標投標法》第十六條： “招標人采用公開招標方式的，應當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布。招標公告應當載明招標人的（1）名稱和（2）地址、（3）招標項目的性質(zhì)、（4）數(shù)量、（5）實施地點和（6）時間以及（7）獲取招標文件的辦法等事項。” 注意：四方面，七要素,2、招標文件《招標投標法》第十九條 招標人應當根據(jù)招標項目的特