在先使用并有一定影響的未注冊商標保護研究

1、在先使用并有一定影響的未注冊商標保護研究摘要在實踐中《商標法》第59條第3款缺乏可操作性，如何理解與適用該條款具有重要意義。本文較細致地論述了商標先使用權的性質與構成要件，特別是對“原使用范圍”的界定提出了不同的見解。在商標注冊人申請商標注冊前，將商標用于哪一商品類別和商品名稱就是其“原使用范圍”，取得商標先使用權后，只能在這一商品類別和商品名稱上繼續(xù)使用商標，否則即超出“原使用范圍”。但如果在先使用人將商標繼續(xù)使用在其他既不相同也不類

2、似的商品類別和商品名稱上，除非注冊商標是馳名商標，否則不構成侵權，也不屬于超出“原使用范圍”，甚至在先使用人可以將該商標在其他商品類別和商品名稱上申請注冊。關鍵詞商標先使用權商標注冊原使用范圍作者簡介：袁滿，湖北理工學院講師，華中科技大學公共管理學院博士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權與公共政策；汪金川，湖北理工學院講師。中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：10090592（2015）1025703根據(jù)《中華人民共和國商標法》（以

3、下簡稱《商標法》）第8條的規(guī)定，商標是指任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。由于我國實行的是商標注冊確權制度，響未注冊商標的使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識?！币弧ⅰ渡虡朔ā返?9條第3款的性質筆者認為該條款保護了商標在先使用人的合法權益，有學者將其稱為“商標先用權”，也有的學者將其稱為“商標先使用權

4、”。這些名稱叫法不是法律規(guī)定的而是學理上的稱謂，故不做討論，與此相比，更為重要的應是對該權益性質的認定。筆者認為依據(jù)《商標法》第59條第3款的規(guī)定，商標在先使用人享有的并不是商標專用權，也不是民法所規(guī)定的某種類型的權利，而是因其在先使用故受到法律所承認和保護的一種法律利益即法益。商標在先使用人是不能主張他人商標侵權即不享有絕對權，只能提出自己不侵權的抗辯，并且在原使用范圍內繼續(xù)使用該注冊商標，與此同時可能會附有一定的限制條件（即被要求附

5、加適當區(qū)別標識）。筆者為了下面行文的方便，將此法益稱為商標先使用權。另外，《商標法》第59條第3款屬于對注冊商標專用權的限制條款。其實《商標法》第59條共有三款規(guī)定，均是針對注冊商標專用權限制的條款。第一款規(guī)定了敘述性合理使用，第二款是功能性合理使用，第三款為商標先使用權，在這三種情況下他人使用商標，商標注冊人無權禁止。二、商標先使用權的構成要件――《商標法》第59條第3款的適用在我國使用商標是不能取得商標專用權的，但如果符合《商標法》