旅游行政處罰講義

1、旅游行政處罰講義 德州市旅游局,*2013年2月27日國家旅游局第3次局長辦公會議審議通過 2013年5月12日國家旅游局令第38號公布 2013年10月1日起施行,,第一章 總則第二章 旅游行政處罰的實施主體與管轄第三章 旅游行政處罰的適用第四章 旅游行政處罰的一般程序第五章 旅游行政處罰的簡易程序第六章 旅游行政處罰的執(zhí)行第七章 旅游行政處罰的結(jié)案和

2、歸檔第八章 旅游行政處罰的監(jiān)督第九章 附則共85條 ————程序法,,隨著法治建設(shè)的加強，行政機關(guān)按照實體法辦事的意識普遍增強，但重實體，輕程序的問題也逐漸顯現(xiàn)出來，行政程序違法現(xiàn)象時有發(fā)生?！堵糜涡姓幜P辦法》就是要從程序上規(guī)范旅游行政機關(guān)的行政處罰行為，因為只有把程序規(guī)范了，才會大大提升結(jié)局公平的概率。

3、 程序————公平,,你可以保持沉默 但你所說每句話都將成為呈堂證供 ——米蘭達規(guī)則,1963年，一個23歲的無業(yè)青年米蘭達，因涉嫌強奸和綁架婦女在亞利桑那州被捕，警官隨即對他進行了審問。在審訊前，警官沒有告訴米蘭達有權(quán)保持沉默。經(jīng)過連續(xù)兩小時的審訊，米蘭達承認了罪行，并在供詞上簽了字。后來在法庭上，陪審團采納了該口供并做

4、出了有罪判決。米蘭達的律師對判決不服，一直上訴到聯(lián)邦最高法院。1966年初，美國最高法院決定受理該案，并于6月13日以5：4的表決結(jié)果作出推翻原判的裁決。 理由：——給予警告，是被告人作出有罪供述具有可采納性的先決條件 即：先警告——后詢問，程序違法導致結(jié)果違法,專題一 總則,處罰法定原則處罰合理原則懲處與教育結(jié)合原則權(quán)利保障原則一事不再罰原則,行政處罰法基本原則：,法定原則,一、主體法定：我國法律規(guī)定，行

5、政處罰主體是法律、法規(guī)授權(quán)的組織。除此之外，任何機關(guān)、組織和個人，不得行使行政處罰權(quán)。 二、內(nèi)容法定：1.“法無明文規(guī)定不受罰”；2.形式法定，行政機關(guān)只能根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章明確規(guī)定的罰則實施處罰；即法律、法規(guī)或規(guī)章未規(guī)定行政處罰的，任何相對人不受處罰；3.“從舊兼從輕”；4.“法律保留與法律優(yōu)先”。 三、程序法定：簡易程序、一般程序、聽證程序。辛普森案給我們的僅僅是一個美國式的答案——程序公正遠遠超過實體公正。事實證明，

6、在很多情況下，注重程序公正不一定總是導致公正的審判結(jié)果，有時抄家搜查、刑訊逼供反而有助于及時破案、伸張正義。但是，這種做法只是飲鴆止渴，雖然得益一時，但卻助長官府和警察濫用權(quán)力和胡作非為，從根本上損害憲政法治的千秋大業(yè)。魚和熊掌不可兼得，美國人選擇了程序公正的熊掌。辛普森殺妻的事實在實體上幾乎讓每個美國人都認為他有罪，但在程序上又讓每個美國人都認為他無罪。,公平公正原則,公平——“相同情況相同對待，不同情況區(qū)別對待”。公正——充分考

7、慮法定的相關(guān)因素，如違法行為的具體方式、手段、程度或者次數(shù)、危害后果、主觀過錯程度等；而不應(yīng)考慮違法行為人的地位、權(quán)勢、關(guān)系等不相關(guān)因素。適當——包括“種類適當”和“幅度適當”?！胺N類適當” 指從各種法定處罰種類中選擇最適合于行為人違法情節(jié)和履行能力的種類；“幅度適當” 指在選擇處罰種類后，還應(yīng)選擇與其違法程度相當?shù)奶幜P幅度。相應(yīng)——“過罰相當”，根據(jù)行政相對人的違法性質(zhì)、情節(jié)和社會危害性給予相應(yīng)處罰,處罰公開原則,行政處罰公開

8、原則是指行政處罰的設(shè)定和實施必須公開，具體表現(xiàn)為： （1）作為行政處罰依據(jù)的法律規(guī)范必須公布，未經(jīng)公布的規(guī)范不得作為行政處罰的依據(jù)； （2）實施行政處罰的程序必須公開，包括實施行政處罰的主體及其工作人員必須公開身份，必須告知行政相對人作出處罰決定的事實、理由、依據(jù)及依法享有的權(quán)利，舉行的聽證會必須公開。,一事不再罰原則,——對同一違反行政法規(guī)范的行為不得以同一事實和同一依據(jù)給予兩次以上的行政處罰。 第二十四

9、條 對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰１、同一違法行為違反的是同一個法律或者法規(guī)的規(guī)定，而法律或者法規(guī)規(guī)定是由兩個或者兩個以上行政機關(guān)處罰，但行政處罰的種類相同。 ２、同一違法行為違反的是同一個法律或者法規(guī)的規(guī)定，法律或者法規(guī)規(guī)定由兩個或者兩個以上的行政機關(guān)對處罰，但行政處罰的種類不同。如:《旅游法》第一百零四條規(guī)定，旅游經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給予或者收受賄賂的，由工商行政管理部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；

10、情節(jié)嚴重的，并由旅游主管部門吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。,,一、旅游行政處罰的原則 《旅游行政處罰辦法》 第三條  實施旅游行政處罰，應(yīng)當遵循合法合理、公正公開、處罰與教育相結(jié)合的原則。 《行政處罰法》 第三條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，

11、行政處罰無效。,旅游行政處罰辦法的原則,,二、行政處罰種類【行政處罰的種類：申誡罰、財產(chǎn)罰、身份罰、行為罰、人身罰】 《旅游行政處罰辦法》 第四條  旅游行政處罰的種類包括：　　（一）警告；——申誡罰【以告誡、批評為內(nèi)容的行政處罰 】　?。ǘ┝P款；——財產(chǎn)罰 【以剝奪財產(chǎn)為內(nèi)容的行政處罰，如罰款、沒收違法所得等 】　　 （三）沒收違法所得；——財產(chǎn)罰　?。ㄋ模和；蛘呷∠?/p>

12、國（境）旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營資格；——身份罰 【以對相對人的身份作出剝奪或某種限制為內(nèi)容的行政處罰。如吊銷許可證、營業(yè)執(zhí)照等 】　?。ㄎ澹┴熈钔I(yè)整頓；——行為罰 【以要求行政相對人作出某種行為或不得作出某種行為為內(nèi)容的行政處罰，如責令停產(chǎn)停業(yè)等 】　?。嚎刍蛘叩蹁N導游證、領(lǐng)隊證；——身份罰　　（七）吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；——身份罰　?。ò耍┓?、行政法規(guī)規(guī)定的其他種類。,,專題二 旅游行政處罰的實施主體與管

13、轄,一、行政處罰實施主體《旅游行政處罰辦法》 第八條  縣級以上旅游主管部門應(yīng)當在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰?！　》伞⒎ㄒ?guī)授權(quán)從事旅游執(zhí)法的機構(gòu)，應(yīng)當在法定授權(quán)范圍內(nèi)以自己的名義實施行政處罰，并對該行為的后果獨立承擔法律責任。 第九條  旅游主管部門可以在其法定職權(quán)范圍內(nèi)委托符合法定條件的旅游質(zhì)監(jiān)執(zhí)法機構(gòu)實施行政處罰，并對該行為的后果承擔法律責任。受委托機構(gòu)在委托范圍內(nèi)，以作出委托的旅

14、游主管部門的名義實施行政處罰?！　÷糜沃鞴懿块T委托實施行政處罰的，應(yīng)當與受委托機構(gòu)簽訂書面委托書，載明受委托機構(gòu)名稱、委托的依據(jù)、事項、權(quán)限和責任等內(nèi)容，報上一級旅游主管部門備案，并將受委托機構(gòu)名稱、委托權(quán)限和事項向社會公示。 委托實施行政處罰，可以設(shè)定委托期限。,,一、行政處罰的實施主體　　 1、縣級以上旅游主管部門 《旅游行政處罰辦法》第八條第一款：縣級以上旅游主管部門應(yīng)當在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施

15、行政處罰。,,2、法律、法規(guī)授權(quán)從事旅游執(zhí)法的機構(gòu) 《旅游行政處罰辦法》第八條第二款：法律、法規(guī)授權(quán)從事旅游執(zhí)法的機構(gòu)，應(yīng)當在法定授權(quán)范圍內(nèi)以自己的名義實施行政處罰，并對該行為的后果獨立承擔法律責任。,【立法來源——《行政處罰法》】 第十七條 法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰。,,3、依法受委托的組織 《旅游行政處罰辦法》 第九條  旅游主管部

16、門可以在其法定職權(quán)范圍內(nèi)委托符合法定條件的旅游質(zhì)監(jiān)執(zhí)法機構(gòu)實施行政處罰，并對該行為的后果承擔法律責任。受委托機構(gòu)在委托范圍內(nèi)，以作出委托的旅游主管部門的名義實施行政處罰?！咀⒁恻c：（1）以旅游局的名義實施行政處罰；（2）旅游局承擔法律責任】　　 旅游主管部門委托實施行政處罰的，應(yīng)當與受委托機構(gòu)簽訂書面委托書，載明受委托機構(gòu)名稱、委托的依據(jù)、事項、權(quán)限和責任等內(nèi)容，報上一級旅游主管部門備案，并將受委托機構(gòu)名稱、委托權(quán)限和事項向社會

17、公示?！咀⒁恻c：（1）委托書、（2）備案、（3）公示】 委托實施行政處罰，可以設(shè)定委托期限。,,《行政處罰法》 第十八條 行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。 委托行政機關(guān)對受委托的組織實施行政處罰的行為應(yīng)當負責監(jiān)督，并對該行為的后果承擔法律責任。 受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關(guān)名

18、義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。 第十九條 受委托組織必須符合以下條件： （一）依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織； （二）具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員； （三）對違法行為需要進行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當有條件組織進行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。 《旅行社條例實施細則》 第五十條 縣級以上旅游行政管理部門，可以在其法定權(quán)限內(nèi)，委托符合法定

19、條件的同級旅游質(zhì)監(jiān)執(zhí)法機構(gòu)實施監(jiān)督檢查。,立法來源：,,（一）地域管轄《旅游行政處罰辦法》 第十一條 旅游行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方旅游主管部門管轄。 　　【境內(nèi)游管轄：】旅行社組織境內(nèi)旅游，旅游主管部門在查處地接社的違法行為時，發(fā)現(xiàn)組團社有其他違法行為的，應(yīng)當將有關(guān)材料或其副本送組團社所在地縣級以上地方旅游主管部門?！揪惩庥喂茌牐骸柯眯猩缃M織出境旅游違法行為的處罰，由組團社所在地縣級以上地方旅游主

20、管部門管轄。 【模糊認識：只能對本部門許可的旅行社、導游、領(lǐng)隊實施行政處罰】《旅游行政處罰辦法》　　第五十六條 違法行為發(fā)生地的旅游主管部門對非本部門許可的旅游經(jīng)營者作出行政處罰的，應(yīng)當依法將被處罰人的違法事實、處理結(jié)果告知原許可的旅游主管部門。取消出國（境）旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營資格或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、導游證、領(lǐng)隊證的，原許可的旅游主管部門應(yīng)當注銷或者換發(fā)許可證件。,二、管轄,,能否對外省旅行社設(shè)立在我省的分社直接實施

21、行政處罰？ ——核心問題：對分公司能否直接實施行政處罰,第一部分：對沒有獨立法人地位的分公司進行處罰，有法律支持 【法律層面】 《行政處罰法》 第三條　公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。　　沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。,,【行政法規(guī)】

22、 《公司登記管理條例》  第十一章　法律責任　 第八十五條　分公司有本章規(guī)定的違法行為的，適用本章規(guī)定。,,【部門規(guī)章】《企業(yè)法人登記管理條例施行細則 》 第六十六條  對有下列行為的企業(yè)和經(jīng)營單位，登記主管機關(guān)作出如下處罰，可以單處，也可以并處： ……【 2000年修訂后：第六十三條 對有下列行為的企業(yè)和經(jīng)營單位，登記主管機關(guān)作出如下處罰，可以單處，也可以并處： 】 第

23、四條  不具備企業(yè)法人條件的下列企業(yè)和經(jīng)營單位，應(yīng)按第二條或者第三條所列行業(yè)申請營業(yè)登記：　　……　　 （二）企業(yè)法人所屬的分支機構(gòu)；……,,第二部分：對沒有獨立法人地位的分公司進行處罰，有行政借鑒,國家工商行政管理局對《關(guān)于企業(yè)法人的非獨立核算分支機構(gòu)能否作為行政案件當事人的請示》的答復 武漢市工商行政管理局： 　　 你局《關(guān)于企業(yè)法人的非獨立核算分支機構(gòu)能否作為行政案件當事人的請示》（武

24、工商檢字〔１９９０〕３０號）收悉。對不能獨立承擔民事責任的企業(yè)違法經(jīng)營行為如何處罰問題，《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》已有規(guī)定，該細則第四條規(guī)定，不具備企業(yè)法人條件的分支機構(gòu)作為企業(yè)和經(jīng)營單位應(yīng)申請營業(yè)登記；第六十六條規(guī)定，對有違法行為的企業(yè)和經(jīng)營單位應(yīng)進行處罰。因此，我們認為，企業(yè)法人設(shè)立的不能獨立承擔民事責任的機構(gòu)，可以作為行政處罰案件的當事人。 　　 此復。,,國家工商行政管理局關(guān)于認定違法主體有關(guān)問題的答復

25、 安徽省工商行政管理局：　　你局《關(guān)于認定違法主體有關(guān)問題的請示》（工商法字〔1999〕241號）收悉。經(jīng)研究，原則同意你局意見。各類企業(yè)法人設(shè)立的不能獨立承擔民事責任的分支機構(gòu)，均屬于從事經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織（企業(yè)和經(jīng)營單位），依照《行政處罰法》等現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，該經(jīng)濟組織可以作為行政處罰案件的當事人，當該經(jīng)濟組織不能完全承擔有關(guān)行政責任時，應(yīng)由其所隸屬的企業(yè)法人承擔。,,《行政訴訟法》 第二條　公民、法人或者其他組織認為行

26、政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。,第三部分：對沒有獨立法人地位的分公司進行處罰，有司法救濟,,《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》 第九十七條　人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。,《關(guān)于適用若干問題的意見》 第40條 民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：

27、 （５）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；,,《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》 ７８．被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機構(gòu)不能清償債務(wù)時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營管理的財產(chǎn)仍不能清償債務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機構(gòu)的財產(chǎn)。 若必須執(zhí)行已被承包或租賃的企業(yè)法人分支機構(gòu)的財產(chǎn)時，對承包人或承租人投入及應(yīng)得的收益應(yīng)依法保護。,對分社的行政處罰,《旅游法》第八十

28、三條　縣級以上人民政府旅游主管部門和有關(guān)部門依照本法和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自職責范圍內(nèi)對旅游市場實施監(jiān)督管理?！　】h級以上人民政府應(yīng)當組織旅游主管部門、有關(guān)主管部門和工商行政管理、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督、交通等執(zhí)法部門對相關(guān)旅游經(jīng)營行為實施監(jiān)督檢查。 《旅行社條例》第三條第二款，縣級以上地方人民政府管理旅游工作的部門按照職責負責本行政區(qū)域內(nèi)旅行社的監(jiān)督管理工作（屬地管理原則）。 如果分社存在違規(guī)行為，因此產(chǎn)生的行政法律

29、責任，由其設(shè)立社承擔。分社所在地的旅游行政管理部門對分社的違法違規(guī)事實做出的《行政處罰決定書》，應(yīng)送達設(shè)立社，同時抄送設(shè)立社所在地的旅游行政管理部門。設(shè)立社應(yīng)自覺履行行政處罰決定，設(shè)立社所在地的旅游行政管理部門應(yīng)當監(jiān)督設(shè)立社履行，若設(shè)立社拒不履行行政處罰決定的，分社所在地的旅游行政管理部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。達到吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證程度的，撤銷行政許可的決定應(yīng)當由作出許可的省級以上旅游行政管理部門或其上級旅游行政管理部門作出。

30、,對分社違法行為的質(zhì)保金劃撥,如果分社有違反合同約定，侵害旅游者合法權(quán)益或者由于旅行社原因造成旅游者預(yù)交旅游費用損失的，應(yīng)當使用旅行社質(zhì)量保證金賠償?shù)?，依?jù)《旅行社質(zhì)量保證金存取管理辦法》第十二條之規(guī)定，分社所在地旅游行政管理部門向設(shè)立社質(zhì)量保證金的存儲銀行出具《旅行社質(zhì)量保證金取款通知書》和《旅游行政管理部門劃撥旅行社質(zhì)量保證金決定書》，銀行經(jīng)核實無誤后，在5個工作日內(nèi)將保證金以現(xiàn)金或者轉(zhuǎn)賬的方式直接向旅游者支付。,,（二）級別管轄

31、 《旅游行政處罰辦法》 第十二條 國家旅游局負責查處在全國范圍內(nèi)有重大影響的案件。　　省、自治區(qū)、直轄市旅游主管部門負責查處本地區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件?！　≡O(shè)區(qū)的市級和縣級旅游主管部門的管轄權(quán)限，由省、自治區(qū)、直轄市旅游主管部門確定。　　吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、導游證、領(lǐng)隊證或者取消出國（境）旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的行政處罰，由設(shè)區(qū)的市級以上旅游主管部門作出。

32、 【“能力罰”管轄主體的強制規(guī)定】,,（三）移送管轄 《旅游行政處罰辦法》 第十三條 旅游主管部門發(fā)現(xiàn)已立案的案件不屬于自己管轄的，應(yīng)當在10日內(nèi)移送有管轄權(quán)的旅游主管部門或者其它部門處理。接受移送的旅游主管部門認為案件不屬于本部門管轄的，應(yīng)當報上級旅游主管部門指定管轄，不得再自行移送。　　違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當按照《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，將案件移

33、送司法機關(guān)，不得以行政處罰代替刑事處罰。,,（四）指定管轄　　 《旅游行政處罰辦法》 第十三條 旅游主管部門發(fā)現(xiàn)已立案的案件不屬于自己管轄的，應(yīng)當在10日內(nèi)移送有管轄權(quán)的旅游主管部門或者其它部門處理。接受移送的旅游主管部門認為案件不屬于本部門管轄的，應(yīng)當報上級旅游主管部門指定管轄，不得再自行移送?！　∵`法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當按照《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，將案件移送司法機關(guān)，不得以行政處罰代

34、替刑事處罰。,,（四）管轄權(quán)異議　　 《旅游行政處罰辦法》 第十四條  兩個以上旅游主管部門都有管轄權(quán)的行政處罰案件，由最先立案的旅游主管部門管轄，或者由相關(guān)旅游主管部門協(xié)商；協(xié)商不成的，報共同的上級旅游主管部門指定管轄。,,（五）管轄權(quán)轉(zhuǎn)移《旅游行政處罰辦法》 第十五條  上級旅游主管部門有權(quán)查處下級旅游主管部門管轄的案件，也可以把自己管轄的案件移交下級旅游主管部

35、門查處。 下級旅游主管部門對其管轄的案件，認為需要由上級旅游主管部門查處的，可以報請上級旅游主管部門決定。,專題三 旅游行政處罰的適用,一、法律沖突適用 《旅游行政處罰辦法》 第十七條 當事人的同一違法行為同時違反兩個以上法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的，效力高的優(yōu)先適用?！　》伞⒎ㄒ?guī)、規(guī)章規(guī)定兩種以上處罰可以單處或者并處的，可以選擇適用；規(guī)定應(yīng)當并處的，不得選擇適用?！　Ξ斒氯说耐?/p>

36、一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。,,法律1個（全國人大）——旅游法 行政法規(guī)3個（國務(wù)院）——旅行社條例、導游人員管理條例、中國公民出國旅游管理辦法部門規(guī)章8個（國家旅游局）——旅行社條例實施細則旅行社責任保險管理辦法旅游投訴處理辦法出境旅游領(lǐng)隊人員管理辦法大陸居民赴臺灣地區(qū)旅游管理辦法中外合資經(jīng)營旅行社試點經(jīng)營出境旅游業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法香港和澳門服務(wù)提供者在廣東省設(shè)立旅行社申請審批辦法旅游行政處罰

37、辦法地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章,當前旅游法律、法規(guī)體系,1、憲法——全國人大2、法律——全國人大及其常委會3、行政法規(guī)——國務(wù)院4、部門規(guī)章——國務(wù)院各部門5、地方性法規(guī)——省、較大市人大及其常委會6、地方政府規(guī)章——省、較大市人民政府,,憲 法,法 律,行政法規(guī),地方性法規(guī) 地方政府規(guī)章 部門規(guī)章,,《立法法》 第八十六條　地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的

38、權(quán)限作出裁決： （一）同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決； （二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當適用部門規(guī)章的，應(yīng)當提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決； （三）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。

39、 根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。,《旅游行政處罰辦法》 第十八條 違法行為輕微并及時糾正，且沒有造成危害后果的，不予處罰。違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，但法律另有規(guī)定的除外。,二、免于行政處罰,《行政程序規(guī)定》——教示制度 第六十四條 行政執(zhí)法直接影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)且不屬于必須立即執(zhí)行的，行政機關(guān)應(yīng)當先采

40、取教育、勸誡、疏導等方式，促使其自覺履行法定義務(wù)、糾正錯誤。違法情節(jié)輕微，經(jīng)教育后自覺履行法定義務(wù)，且未造成危害后果的，可以不予追究法律責任。,,《治安管理處罰法》 第七十一條 有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處三千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款： （一）非法種植罌粟不滿五百株或者其他少量毒品原植物的； （二）非法買賣、運輸、攜帶、持有少量未經(jīng)滅活的罌粟等

41、毒品原植物種子或者幼苗的； （三）非法運輸、買賣、儲存、使用少量罌粟殼的。 有前款第一項行為，在成熟前自行鏟除的，不予處罰。,,,《旅游行政處罰辦法》 第十九條 有下列情形之一的，應(yīng)當從輕或者減輕處罰：　?。ㄒ唬┲鲃酉蛘邷p輕違法行為危害后果的；　?。ǘ┦芩嗣{迫實施違法行為的；　?。ㄈ┡浜闲姓C關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；　?。ㄋ模┢渌婪☉?yīng)當從輕或者減輕處罰的情形。

42、 從輕處罰：行政主體在法定的處罰方式和處罰幅度內(nèi)，對行政違法行為人選擇適用較輕的方式【罰款、吊銷不是并處】和幅度較低【2-10萬罰款】的處罰 Ⅱ 減輕處罰，是指從法定幅度以下給予行政處罰。具體地說，減輕處罰有兩種情況， 情形1：行政機關(guān)在法定的“處罰方式”以下實施處罰。比如：罰款降為警告 情形2：行政機關(guān)在法定的“處罰幅度”最低限以下實施處罰。,三、從輕或減輕行政處罰,

43、,四 責令改正,《旅游行政處罰辦法》 第二十條 執(zhí)法人員在現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)違法行為或者實施行政處罰時，應(yīng)當責令當事人立即改正違法行為【責令立即改正】。不能立即改正的，應(yīng)當責令限期改正，限期改正期限一般不得超過15日，改正期間當事人應(yīng)當停止相關(guān)違法行為【責令限期改正】?！　∝熈罡恼龖?yīng)當以書面形式作出，可以一并列入行政處罰決定書。單獨出具責令改正通知書的，應(yīng)當說明違法行為的事實，以及責令改正的依據(jù)、期限、要求。

44、 單獨出具責令改正通知書的情形：有經(jīng)營不規(guī)范行為但無罰則等。,,專題四 　旅游行政處罰的一般程序,第一節(jié) 立案、調(diào)查第二節(jié) 告知、聽證第三節(jié) 審查、決定,,第一節(jié)　立案和調(diào)查,,（一）立案條件 《旅游行政處罰辦法》 第二十一條 旅游主管部門在監(jiān)督檢查、接到舉報、處理投訴或者接受移送、交辦的案件，發(fā)現(xiàn)當事人的行為涉嫌違反旅游法律、法規(guī)、規(guī)章時，對符合下列條件的，應(yīng)當在7個工作日內(nèi)立案

45、：　?。ㄒ唬υ撔袨榭赡茏鞒鲂姓幜P的；　?。ǘ儆诒静块T管轄的；　?。ㄈ┻`法行為未過追責時效的?！　×笐?yīng)當經(jīng)案件承辦機構(gòu)或者旅游主管部門負責人批準?！　“讣闆r復雜的，經(jīng)承辦機構(gòu)負責人批準，立案時間可以延長至14個工作日內(nèi)。 【注意點：本辦法有關(guān)期間的規(guī)定，除第二十一條的規(guī)定外，均按自然日計算。 】 【

46、特點：沒有經(jīng)過主動的“調(diào)查取證”】,一、立案,（二）不予立案、撤銷立案《旅游行政處罰辦法》 第二十二條 旅游主管部門對不符合立案條件的，不予立案；立案后發(fā)現(xiàn)不符合立案條件的，應(yīng)當撤銷立案?！　嵜对V、舉報不予立案或者撤銷立案的，應(yīng)當告知投訴人、舉報人，并說明理由。,二、調(diào)查取證,（一）先行調(diào)查取證《旅游行政處罰辦法》 第二十三條 在現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)旅游違法行為時，認為證據(jù)以后難

47、以取得的，可以先行調(diào)查取證，并在10日內(nèi)決定是否立案和補辦立案手續(xù)。 特點：立案之前進行“調(diào)查取證”,,（二）調(diào)查取證人員《旅游行政處罰辦法》 第二十四條 對已經(jīng)立案的案件，案件承辦機構(gòu)應(yīng)當指定兩名以上的執(zhí)法人員承辦，及時組織調(diào)查取證。 　　 第二十五條

48、60;執(zhí)法人員有下列情形之一的，應(yīng)當自行回避，當事人及其代理人也有權(quán)申請其回避：　?。ㄒ唬┦潜景府斒氯嘶蛘咂浣H屬的；　?。ǘ┍救嘶蛘咂浣H屬與本案有直接利害關(guān)系的；　?。ㄈ┡c當事人有其他關(guān)系，可能影響公正執(zhí)法的。,（三）委托調(diào)查取證《旅游行政處罰辦法》 第二十六條 需要委托其他旅游主管部門協(xié)助調(diào)查取證的，應(yīng)當出具書面委托調(diào)查函。受委托的旅游主管部門應(yīng)當予以協(xié)助；有正當理由確實無法協(xié)助的，應(yīng)當及時函告

49、。,（四）調(diào)查取證措施《旅游行政處罰辦法》 第二十七條 執(zhí)法人員在調(diào)查、檢查時，有權(quán)采取下列措施：　?。ㄒ唬┻M入有關(guān)場所進行檢查、勘驗、先行登記保存證據(jù)、錄音、拍照、錄像；　?。ǘ┰儐柈斒氯思坝嘘P(guān)人員，要求其說明相關(guān)事項和提供有關(guān)材料；　?。ㄈ┎殚?、復制經(jīng)營記錄和其他有關(guān)材料。,,先行登記保存【移轉(zhuǎn)保存 就地保存】 《旅游行政處罰辦法》 第三十三條 在證據(jù)可能

50、滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)旅游主管部門負責人批準，執(zhí)法人員可以采取先行登記保存措施，并移轉(zhuǎn)保存。執(zhí)法人員難以保存或者無須移轉(zhuǎn)的，可以就地保存?！　∏闆r緊急的，執(zhí)法人員可以先采取登記保存措施，再報請旅游主管部門負責人批準?！　∠刃械怯洷４嬗嘘P(guān)證據(jù)，應(yīng)當當場出具先行登記保存證據(jù)決定書，載明先行登記保存證據(jù)的名稱、單位、數(shù)量以及保存地點、時間、要求等內(nèi)容，送達當事人。 文書：先行登記保存證據(jù)審批表先行登記保存證據(jù)決定書,《旅

51、游行政處罰辦法》　 第三十四條 對于先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當在7日內(nèi)采取下列措施：　?。ㄒ唬┘皶r采取記錄、復制、拍照、錄像、公證等證據(jù)保全措施；　?。ǘ┬枰b定的，送交鑒定?！　÷糜沃鞴懿块T應(yīng)當在期限屆滿前，解除先行登記保存措施。已移轉(zhuǎn)保存的，應(yīng)當返還當事人。 文書：先行登記保存證據(jù)處理審批表先行登記保存證據(jù)處理決定書,先行登記保存證據(jù)處理,,《行政處罰法》 第三十七條 行政機關(guān)在調(diào)查或

52、者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當向當事人或者有關(guān)人員出示證件。當事人或者有關(guān)人員應(yīng)當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應(yīng)當制作筆錄。 行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以先行登記保存，并應(yīng)當在七日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。 執(zhí)法人員與當事人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當

53、回避。,,（五）執(zhí)法人員在調(diào)查取證時的要求《旅游行政處罰辦法》 第二十八條 執(zhí)法人員在調(diào)查、檢查時，應(yīng)當遵守下列規(guī)定：　　（一）不得少于兩人；　?。ǘ┡宕鲌?zhí)法標志，并向當事人或者有關(guān)人員出示執(zhí)法證件；　　（三）全面、客觀、及時、公正地調(diào)查違法事實、違法情節(jié)和危害后果等情況；　?。ㄋ模┰儐柈斒氯藭r，應(yīng)當告知其依法享有的權(quán)利【此階段主要是申請回避權(quán)利，當然也可以包括：申辯等權(quán)利】； 　　（五）依法收集與案

54、件有關(guān)的證據(jù)，不得以誘導、欺騙等違法手段獲取證據(jù)；　?。┤鐚嵱涗洰斒氯?、證人或者其他有關(guān)人員的陳述；　?。ㄆ撸┏匾闆r外，應(yīng)當避免延誤團隊旅游行程。,,【案情回放】 李某開了一個茶葉店，一日張某前來店里咨詢茶葉價格，當看到桌子上有一個電話時，就問李某可否撥打電話。李某說：這個為私人電話，不能打。但是張某表示有急事需要用。為圖個和氣，李某就允許張某使用，打完電話后，張某放下了5角錢，李某也沒有推辭就收下了。這時，張某亮出執(zhí)法

55、證，說道：“我是電信局的，你私話公用，擅自收費，罰款1000元”。 【法律解析】 這個就是典型的釣魚執(zhí)法。所謂釣魚執(zhí)法，實際上就是行政執(zhí)法人員故意引導、縱容甚至導演違法行為發(fā)生，然后取得證據(jù)，對被釣者實施行政處罰。執(zhí)法中，行政人員引誘守法公民“違法”，并把所設(shè)圈套作為定性的證據(jù)，這種取證方式是違法的。,,（一）證據(jù)種類及取得《旅游行政處罰辦法》　　第二十九條 旅游行政處罰的證據(jù)包括當事人的陳述和辯解、證

56、人證言、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、詢問筆錄、聽證筆錄、鑒定意見、視聽資料、電子數(shù)據(jù)和書證、物證等。　　據(jù)以認定事實的證據(jù)，應(yīng)當合法取得，并經(jīng)查證屬實?！　÷糜沃鞴懿块T辦理移送或者指定管轄的案件，應(yīng)當對原案件辦理部門依法取得的證據(jù)進行核實。,三、證據(jù),,【證據(jù)理論——3性問題】 證據(jù)材料必須具備一定的條件，才能成為證據(jù)，這些條件如下： 客觀性，是指這些事實材料必須是客觀存在的事實材料，它們不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，任何

57、出于人們的主觀推測、臆想甚至捏造的情況，都不具有客觀性?！颈热纾河慰椭v到，我感到導游在威脅我購物】 關(guān)聯(lián)性，是指事實材料必須與待證的案件事實有內(nèi)在的聯(lián)系。【比如，游客反映導游強迫購物，證據(jù)為購物發(fā)票】 合法性，是指證據(jù)必須按照法定程序收集和提供，必須符合法律規(guī)定的條件才能作為訴訟證據(jù)?！局黧w、形式、取得、程序4個方面】,第一，證據(jù)主體合法 證據(jù)主體，是指形成證據(jù)內(nèi)容的個人或單位。例如，無執(zhí)法證人

58、員不得進行調(diào)查取證等。, 1994年橄欖球運動員辛普森殺妻一案成為當時美國最為轟動的事件。此案當時的審理一波三折，辛普森在用刀殺前妻及餐館侍生兩項一級謀殺罪的指控中以無罪獲釋。本案也成為美國歷史上疑罪從無的最大案件。 福爾曼警官曾有過很多極為惡劣的種族歧視言論，美國聯(lián)邦和加州的證據(jù)法和判例都規(guī)定，如果出庭證人的品格被證明有缺陷，則證人呈庭的證詞就不具有法律效力。,,第二，證據(jù)形式合法 證據(jù)形式的合法性，是

59、指作為證據(jù)不僅要求在內(nèi)容上是真實的，還要求形式上同時也符合法律規(guī)定的要求。 《旅游行政處罰辦法》　　第三十二條 執(zhí)法人員應(yīng)當收集、調(diào)取與案件有關(guān)的書證、物證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)等原始憑證作為證據(jù)，調(diào)取原始證據(jù)確有困難的，可以提取相應(yīng)的復印件、復制件、照片、節(jié)錄本或者錄像?！　C應(yīng)當經(jīng)核對與原件無誤，注明出證日期和證據(jù)出處，由證據(jù)提供人和執(zhí)法人員簽名或者蓋章；證據(jù)提供人拒絕簽名或者蓋章的，應(yīng)當注明原因【書面證據(jù)的形式要求

60、】。,第三，證據(jù)取得合法 當事人收集的證據(jù)材料能否作為認定案件事實的證據(jù)，還要看該證據(jù)材料取得方法是否符合法律的規(guī)定。例如：釣魚執(zhí)法中的取證無效。,,第四，證據(jù)程序合法 證據(jù)材料最后要作為證據(jù)還必須經(jīng)過一定的程序，沒有經(jīng)過法律規(guī)定的程序該證據(jù)仍然不能作為認定案件的根據(jù)。這一程序主要是證據(jù)的質(zhì)證程序。 《旅游行政處罰辦法》 第四十五條 組織聽證應(yīng)當按下列程序進行：　 （五）調(diào)

61、查人員、當事人、第三人對相關(guān)證據(jù)進行質(zhì)證，聽證主持人對重要的事實及證據(jù)予以核實；,,1、當事人陳述2、證人證言3、現(xiàn)場筆錄4、勘驗筆錄5、詢問筆錄6、聽證筆錄7、鑒定意見8、視聽資料9、電子數(shù)據(jù)10、書證11、物證,1.當事人陳述,當事人的陳述，是指當事人就本案的事實所作的陳述。 基于趨利避害的特性，當事人的陳述與其他證據(jù)比較，易夾帶虛假的成分，這是當事人陳述的特點。例如：被調(diào)查導游的陳述,,2.證人證言

62、,證人，是指了解案件情況并向提供證詞的人。這里的證人是狹義的，不包括：當事人、鑒定人、勘驗人。 證言，是指證人將其了解的案件事實向行政機關(guān)所作的陳述。 《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》 第五十三條 不能正確表達意志的人，不能作為證人。 待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人?！纠纾?6歲的未成年人證明導游謾罵游客】 《

63、行政訴訟證據(jù)規(guī)定》 第七十一條 下列證據(jù)不能單獨作為定案依據(jù)： 　?。ㄒ唬┪闯赡耆怂鞯呐c其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言； 　　……,,現(xiàn)場筆錄是行政證據(jù)中特有的證據(jù)種類，是指行政機關(guān)為行政目的，按照法定程序，對現(xiàn)場情況、當事人陳述、證人證言等所作的記錄。現(xiàn)場筆錄不僅包括對現(xiàn)場事實情況的描述，也包括對當事人、證人等的詢問。,3、現(xiàn)場筆錄,《旅游行政處罰辦法》 第三十條 執(zhí)法人員現(xiàn)場檢查、勘驗時，應(yīng)

64、當通知當事人到場，可以采取拍照、錄像或者其他方式記錄現(xiàn)場情況，并制作筆錄，載明時間、地點和事件等內(nèi)容。無法找到當事人、當事人拒絕到場或者在筆錄上簽名、蓋章的，應(yīng)當注明原因。有其親屬、所在單位人員或者基層組織人員等其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。,,勘驗筆錄，是指行政機關(guān)工作人員對能夠證明案件事實的現(xiàn)場或者對不能、不便拿到行政機關(guān)的物證，就地進行分析、檢驗、勘查后作出的記錄。它是客觀事物的書面反映、是保全原始證據(jù)的一種證據(jù)形式。一般包括現(xiàn)

65、場文字記錄、現(xiàn)場繪圖和現(xiàn)場照片三部分內(nèi)容組成?？彬灩P錄常常用于涉及房產(chǎn)、土地、環(huán)保管理等方面的行政糾紛。,4、勘驗筆錄,,《旅游行政處罰辦法》　　第三十一條 執(zhí)法人員詢問當事人和有關(guān)人員時，應(yīng)當單獨進行，并制作詢問筆錄，由執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。一份詢問筆錄只能對應(yīng)一個被詢問人、陳述人或者談話人。,5、詢問筆錄,,6、聽證筆錄7、鑒定意見 鑒定意見，是指具有鑒定資格的鑒定人對案件中出現(xiàn)的專

66、門性問題，通過鑒別和判斷后作出的書面意見。比如：醫(yī)學鑒定、指紋鑒定等。,,視聽資料，是指用錄音、錄像的方法記錄下來的有關(guān)案件事實的材料。,8、視聽資料,,【原規(guī)定 1995年】 《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》法復〔1995〕2號河北省高級人民法院：　　你院冀高法〔1994〕39號請示收悉。經(jīng)研究，答復如下：　　證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案

67、的根據(jù)。未經(jīng)過對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手續(xù)取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。,,【現(xiàn)規(guī)定 2002年】 《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》 第68條 以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。,《山東省行政程序規(guī)定》 第七十三條 下列證據(jù)材料不得作為行政執(zhí)法決定的依據(jù)：　　……　　（二）以非法偷拍、偷錄、竊聽等手段侵害他人合法權(quán)益取得的；

68、 ……,,電子數(shù)據(jù)，是指與案件事實有關(guān)的電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)訪問記錄等電子形式的證據(jù)。,9、電子數(shù)據(jù),,書證，是指以文字、符號、圖形等形式所記載的內(nèi)容或表達的思想來證明案件事實的證據(jù)。如旅游合同等。,10、書證,,物證，是指能夠以其外部特征、物質(zhì)屬性、所處位置以及狀態(tài)證明案件真實情況的各種客觀存在的物品或痕跡。比如：假冒偽劣商品,11、物證,,《旅游行政處罰辦法》　　第三十五條 有下列情形之一的，可以

69、終結(jié)調(diào)查：　?。ㄒ唬┻`法事實清楚、證據(jù)充分的；　?。ǘ┻`法事實不成立的；　?。ㄈ┳鳛楫斒氯说淖匀蝗怂劳龅?；　?。ㄋ模┳鳛楫斒氯说姆ㄈ嘶蛘咂渌M織終止，無法人或者其他組織承受其權(quán)利義務(wù)，又無其他關(guān)系人可以追查的；　　（五）其他依法應(yīng)當終結(jié)調(diào)查的情形?！　≌{(diào)查終結(jié)后，對違法行為應(yīng)當給予處罰的，執(zhí)法人員應(yīng)當提出行政處罰建議，并報案件承辦機構(gòu)或者旅游主管部門負責人批準；不予處罰或者免予處罰的，報案件承辦機構(gòu)或者旅游主管部門負責人