原創(chuàng) “兩次不能勝任解雇”之實(shí)務(wù)操作技巧

1、原創(chuàng)|“兩次不能勝任解雇”之實(shí)務(wù)操作技巧隆安律所上海分所勞動法實(shí)務(wù)要運(yùn)用好要運(yùn)用好“兩次不能勝任解雇兩次不能勝任解雇”的工具，就需要用人單位掌握好勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)的工具，就需要用人單位掌握好勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)和不勝任工作的判斷、以及對此方案關(guān)鍵程序的執(zhí)行，以下做具體分析：和不勝任工作的判斷、以及對此方案關(guān)鍵程序的執(zhí)行，以下做具體分析：一、“勝任標(biāo)準(zhǔn)”一、“勝任標(biāo)準(zhǔn)”啟動“兩次不能勝任解雇”程序的的第一個法律前提是“勞動者不能勝任工作”，因此，

2、實(shí)現(xiàn)兩次不能勝任解雇，要解決的第一個問題是，“何謂不能勝任”？而這也是兩次不能勝任解雇爭議案件中，用人單位和勞動者的核心爭議之一。目前對“不能勝任工作”進(jìn)行明確解釋的規(guī)定見之于勞動部辦公廳《關(guān)于若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號），“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成。上述規(guī)定，仍然比較抽象。為便于理解，筆者嘗試運(yùn)用大家都了解的“

3、跳高”比賽的游戲規(guī)則來進(jìn)行形象地闡述。“跳高”比賽，即在眾多參賽者面前，劃定一定高度的線，然后各自跳躍。跳躍之后，適當(dāng)提高線的高度，直到最后一個人勝出。在這里，筆者認(rèn)為，“是否勝任工作”，應(yīng)當(dāng)有一個參照線。這個參照線，就相當(dāng)于跳高比賽設(shè)定的高度。這個高度，在人事管理中，具體可以體現(xiàn)為：經(jīng)雙方確認(rèn)的錄用條件說明或崗位職責(zé)描述等，包括但不限于：工作目標(biāo)、工作范圍、工作職責(zé)、應(yīng)當(dāng)具備的資格及證書、應(yīng)當(dāng)具備的經(jīng)驗和技能和應(yīng)當(dāng)具備的工作態(tài)度等等。

4、為行文簡便，筆者將“是否勝任工作的參照線”，簡化為“勝任標(biāo)準(zhǔn)”。在司法實(shí)踐中，對于勝任標(biāo)準(zhǔn)的審查，通常集中于如下幾個方面：1、就“勝任標(biāo)準(zhǔn)”，勞動者與用人單位是否達(dá)成合意？在雙方達(dá)成合意的情況下，司法審查相對簡單。而若雙方?jīng)]有達(dá)成合意，那么，用人單位最低限度的舉證，應(yīng)當(dāng)能夠證明其“勝任標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)告知勞動者。2、“勝任標(biāo)準(zhǔn)”是否具體明確？明確“勝任標(biāo)準(zhǔn)”后，勞動者是否能夠勝任工作，取決于勞動者履行勞動合同的過程，用人單位有權(quán)結(jié)合“勝任標(biāo)準(zhǔn)

5、”對勞動者進(jìn)行績效考核。這里需要注意的是，HR往往將績效考核直接等同于是否勝任工作，而從法律角度而言，勝任工作是法律用語，績效考核是管理用語。因此，為避免異議，管理用語到法律用語，應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m當(dāng)?shù)摹胺g”，即對績效考核的結(jié)果進(jìn)行是否勝任工作的明確界定。同時，應(yīng)該有證據(jù)證明，用人單位已經(jīng)告知員工績效考核結(jié)果作為考察其是否勝任工作的依據(jù)，這樣做法存在相應(yīng)的法律意義（一次不能勝任，公司有權(quán)調(diào)崗或?qū)ζ渑嘤?xùn)，兩次不能勝任后，公司有權(quán)據(jù)此解雇），而這

6、些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也可以借助統(tǒng)一的績效考核制度予以實(shí)施。另外，為避免爭議，對“不能勝任工作”的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)與員工進(jìn)行充分的溝通，雙方均確認(rèn)不能勝任工作，有助于減輕用人單位未來的舉證責(zé)任。反之，用人單位將不得不單方做出該等結(jié)論并告知勞動者，并在未來可能需要就該等結(jié)論提供充分的證據(jù)加以證明同時應(yīng)當(dāng)注意到，“不能勝任”系對于勞動者能力的判斷，應(yīng)當(dāng)基于一定的合理時間段的工作表現(xiàn)，而不應(yīng)根據(jù)突發(fā)性的、意外的、非個人原因的工作結(jié)果予以判斷。因此，績效考核

7、應(yīng)當(dāng)持續(xù)一定的期間，實(shí)務(wù)中，通常認(rèn)為1到3個月是合理的期間。在績效考核過程中，用人單位可不時與勞動者回顧工作進(jìn)展、明確工作中存在的不足，并不時討論工作改進(jìn)計劃。該等回顧與討論涉及的相關(guān)書面文件，在其后可能發(fā)生的“兩次不能勝任解雇”爭議中，將發(fā)揮重要的作用。（三）調(diào)崗或者培訓(xùn)的程序要求（三）調(diào)崗或者培訓(xùn)的程序要求在解決了“勝任標(biāo)準(zhǔn)”以及“不能勝任”的結(jié)論之后，要實(shí)現(xiàn)“兩次不能勝任解雇”之目標(biāo)，接下來對用人單位的法定要求是：“調(diào)崗或者培訓(xùn)”

8、。可見，不能勝任后的調(diào)崗或培訓(xùn)，不僅僅是用人單位可以行使的權(quán)力，同時，在其擬實(shí)現(xiàn)解雇目標(biāo)時，也是用人單位的法定義務(wù)。該等法定義務(wù)，不得以其他方式替代，如某些用人單位規(guī)定：考核不合格的情況下，再對勞動者進(jìn)行考評以代替調(diào)崗或培訓(xùn)，該等約定將因違反法律規(guī)定而無效。就“調(diào)崗”而言，用人單位仍然應(yīng)當(dāng)注意，調(diào)崗不應(yīng)明顯有損合理性，不應(yīng)存在針對勞動者本人或有損勞動者合法權(quán)益的情況。就“培訓(xùn)”而言，用人單位應(yīng)當(dāng)保留相應(yīng)的培訓(xùn)記錄，包括但不限于培訓(xùn)通知、