分析法學(xué)與民法方法的革新

1、分析法學(xué)與民法方法的革新分析法學(xué)與民法方法的革新分析法學(xué)與民法方法的革新一、分析法學(xué)的基本理念分析法學(xué)派以實(shí)證主義為基礎(chǔ)，通過經(jīng)驗(yàn)性方法，并且排除社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、心理學(xué)等其他學(xué)科的研究方法，來研究法律。分析法學(xué)僅采用語義分析和邏輯分析方法分析研究法律的本身的構(gòu)成要素、結(jié)構(gòu)及邏輯構(gòu)成，從而形成對(duì)法律的一般概念、原則、體系的純粹性認(rèn)識(shí)。分析法學(xué)主要對(duì)以下四個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行法律分析：對(duì)法律概念本身的分析；對(duì)基本術(shù)語的定義進(jìn)行邏輯分析；對(duì)基本法律術(shù)語

2、之間的聯(lián)系進(jìn)行邏輯分析，即分析他們之間法律上的關(guān)系；對(duì)其他非法律概念的邏輯分析以及這些概念與法律概念的區(qū)別的邏輯分析。①奧斯丁是分析法學(xué)的奠基者。他認(rèn)為法理學(xué)的任務(wù)在于從邏輯上分析比較各種法律制度的共同原則、概念和特征，比如法律關(guān)系中的主體、客體和內(nèi)容。凱爾森采用對(duì)法律秩序進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析的方法為法律確立了一種保證法理學(xué)構(gòu)想不超出其能力并且不產(chǎn)生新幻景的正當(dāng)性。他提出超驗(yàn)邏輯預(yù)設(shè)理論。②奧地利哲學(xué)家維特根斯坦的不是語言受到現(xiàn)實(shí)控制，而是語言

3、實(shí)際上構(gòu)成了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理論對(duì)哈特產(chǎn)生了巨大的影響。哈特認(rèn)為法律概念有其自身規(guī)范性的同時(shí)具有社會(huì)性，在對(duì)其純粹法學(xué)分析時(shí)，還應(yīng)該將其放置于社會(huì)中，以確定其真正的含義。可以清楚地看到，奧斯丁和凱爾森的分析方法總體上是一種邏輯分析方法，而哈特更多地是以對(duì)法律的語義分析為主，結(jié)合相當(dāng)?shù)倪壿嫹治?。分析法學(xué)派是人類文明發(fā)展到一定程度的法學(xué)流派，一部相對(duì)成熟的法律本身就應(yīng)該內(nèi)含一套完整的邏輯體系，中國民法法典化需要分析法學(xué)這種方法論的引導(dǎo)。二、我國民

4、法法典化面臨的基本問題我國早期的民法法典是外來舶來品，而改革開放后的民法沒有追尋法典化，而是在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展與社會(huì)關(guān)系復(fù)雜化的動(dòng)因驅(qū)動(dòng)下，用民事單行法來填補(bǔ)立法真空。近幾年民法法典化的呼聲越來越高，這是因?yàn)榉ǖ浠苁姑穹üδ茏畲蠡?，提高找法、用法的技術(shù)效率。但在法典化的道路上，還存在著諸多問題。（一）法律概念的模糊法律概念是有法律意義的概念，是在法律上對(duì)各種事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的對(duì)各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為的

5、概括術(shù)語。③新中國成立后，社會(huì)需求呼喚著法律的制定，學(xué)者們和立法者們學(xué)習(xí)照搬大陸法系國家的法律概念，在囫圇吞棗的情況下把一些半生不熟的法律概念搬在了中國的民事立法上。例如我國《合同法》第374條規(guī)定的重大過失和一般過失的分界點(diǎn)又在哪兒？何為重大過失都沒有明確的規(guī)定，當(dāng)前我們通常采用的可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)不能解決一切問題，我們面臨的問題的不是當(dāng)事人能不能預(yù)見到其行為會(huì)不會(huì)引起特定的損害，而是其應(yīng)該付諸什么程度的謹(jǐn)慎。而這個(gè)謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)又是一個(gè)主觀模糊的

6、概念。（二）法律規(guī)則沖突中國的民法立法史伴隨著社會(huì)迫切需要的呼喚聲，所以顯得有點(diǎn)急功近易給法官的自由裁量留下一定的空間，對(duì)不確定概念的立法技術(shù)要求更加的嚴(yán)格。1.對(duì)確定法律概念的立法要求。對(duì)確定的法律概念運(yùn)用分析法學(xué)基本術(shù)語的定義的方法，在民法法條中予以嚴(yán)格的定義，確定其內(nèi)涵外延，使得一般理性人在案件中能快速地按號(hào)入座，防止其訴訟拖延，法官也可以節(jié)約解釋成本，提高司法效率。如《中華人民共和國國民法通則》第11條對(duì)完全民事行為能力人的定義

7、。2.對(duì)不確定法律概念的立法要求。不確定法律概念其內(nèi)涵外延無法確定，就要求立法者在法條中明確其類似定義即對(duì)其構(gòu)成要件作出一個(gè)詳細(xì)的規(guī)范，各個(gè)構(gòu)成要件之間要具有邏輯的聯(lián)系，并且概念的構(gòu)成要件要與整部民法典的邏輯相通、價(jià)值相融。如《中華人民共和國物權(quán)法》第106條對(duì)善意取得的定義，各個(gè)要件符合主客觀一致的邏輯關(guān)系，使得法官在適用時(shí)能有一個(gè)裁判方向，在防止法官恣權(quán)的同時(shí)，也符合民法的公平正義、誠實(shí)信用和公序良俗的基本價(jià)值定位。（二）統(tǒng)一法律規(guī)

8、則一部完整的民法典要求概念的明確外，由概念所組成的法律規(guī)則也應(yīng)該是具有邏輯性，無論是一條規(guī)則的前后表述還是規(guī)則與規(guī)則之間。如我國《合同法》第51條與第150條之間的沖突，也與《物權(quán)法》第106條的善意取得相沖突，必然在法律實(shí)踐中成為死條文。⑧鑒于我國《物權(quán)法》第15條的區(qū)分原則、第20條的不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記、第23條的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)、第31條的非依法律行為的物權(quán)變動(dòng)、第187條的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記設(shè)立都已經(jīng)運(yùn)用德國法物權(quán)行為理論中的區(qū)分原則區(qū)分

9、導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)行為和物權(quán)變動(dòng)，分別確定它們的效力，既然如此，在《合同法》中此原則也是可以運(yùn)用的，那么，處分權(quán)就不是物權(quán)變動(dòng)的發(fā)生條件而是作為物權(quán)變動(dòng)要件。但是，我們的《合同法》第51條的無權(quán)處分人訂立的合同認(rèn)為，如果權(quán)利人沒有追認(rèn)且處分人事后也未取得處分權(quán)的，那么買賣等債權(quán)合同無效，這與民法的區(qū)分原則是相悖的。同時(shí)，這種觀點(diǎn)與《物權(quán)法》第106條的善意取得相矛盾，善意取得中的受讓人只要符合主觀善意、合理的支付價(jià)格、已經(jīng)登記或交付的要

10、件，就取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。該矛盾勢(shì)必引起法律實(shí)踐與法律思維的混亂，如果依據(jù)《合同法》第51條無權(quán)處分的買賣等債權(quán)合同無效，那么善意受讓人主張善意取得時(shí)，受讓人與無權(quán)處分人先前簽訂的債權(quán)合同中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容就都是無效的，那么當(dāng)事人的之間的權(quán)利義務(wù)的分配將無據(jù)可依。因此，國內(nèi)一些學(xué)者的觀點(diǎn)是：在沒有處分權(quán)的情況下，如果權(quán)利人事后追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，那么該合同有效；如果符合善意取得制度的構(gòu)成要件，即使權(quán)利人事后拒絕追認(rèn)，該