關于工程造價司法鑒定的建議

1、工程造價鑒定相關問題討論,主講：王先偉律師,工程鑒定,工程造價鑒定,工程質(zhì)量鑒定,工期延誤鑒定,工期鑒定的難度大準確率低,采用最多的專門鑒定,相對較為簡單，準確性高,建筑工程司法鑒定的類型,工程造價司法鑒定是在工程訴訟仲裁糾紛中采用最多的專門鑒定，是指依法取得造價司法鑒定資格的鑒定機構和鑒定人受司法機關或當事人委托，依據(jù)法律、法規(guī)以及頒布的工程造價定額標準，針對爭議項目的施工圖紙及竣工資料來計算和確定工程價值并提供鑒定結論的活動。,工

2、程造價鑒定的定義,在司法鑒定過程中做法官做的事,工期簽證或延誤工期責任的劃分隨意,只有施工單位蓋章的簽證單不予認可,1,2,3,工程造價鑒定人員常犯的錯誤,對合同條款的重視不夠,4,故意或非故意造成的審核周期太長,5,一、在司法鑒定過程中做法官做的事1、擅自認定合同無效；2、合同無效即按定額重新計算造價；3、未正確區(qū)分合同范圍內(nèi)外的工程。,二、工期簽證或延誤工期責任的劃分隨意《建設工程施工合同》中一般會約定工期延誤時的賠

3、償與工期提前時的獎勵。在目前的司法實踐中，工程質(zhì)量、造價、工期的鑒定是最為復雜的鑒定內(nèi)容，施工企業(yè)在提交的工程結算報告中往往會簡單的提交一些對自己有利的工期延期證明。作為造價工程師應在征得建設單位同意的情況下謹慎的予以認定，必要時要結合工程網(wǎng)絡計劃中的關鍵線路、監(jiān)理日志等有關資料予以認定。,三、只有施工單位蓋章的簽證單不予認可在結算審核的實踐中，有時施工單位提交的簽證單往往只有自己的印章，此時建設單位往往予以否認。而負責結算審核的造

4、價工程師此時不應簡單地不予采納，應結合原來的設計圖紙、竣工圖紙、監(jiān)理日志等資料綜合分析該簽證是否有效。建議把這些情況寫入結算審核的說明中，發(fā)生糾紛時方便法官行使裁量權。,四、對合同條款的重視不夠1、對造價咨詢合同的條款內(nèi)容重視不夠；2、對作為結算審核依據(jù)的《建設工程施工合同》的條 款重視不夠。,五、故意或非故意造成的審核周期太長1、容易導致施工企業(yè)的優(yōu)先權喪失：工程款優(yōu)先受償權是法律對施工企業(yè)的特別保護。合同法

5、第286條規(guī)定，發(fā)包人逾期不支付工程價款的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。優(yōu)先權行使的期限是從竣工之日起或者合同約定的竣工之日起六個月，超過六個月未行使就喪失了優(yōu)先權。2、在實踐中有些建設單位故意要求造價工程師拖延結算的審核時間，造成施工企業(yè)的優(yōu)先權逾期。如果此種情況是咨詢單位和建設單位串通，故意造成的，則施工企業(yè)在提起訴訟時可以把咨詢單位作

6、為共同被告一并提起訴訟。,,四、工程造價鑒定注意事項,一、鑒定范圍二、舉證責任三、鑒定結論四、鑒定瑕疵,鑒定范圍應當明確（全部或部分）,《司法解釋》23條‘當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定。其中： 1、按階段結算時，僅對當事人未確認部分進行鑒定。 2、固定總價合同，僅對超合同范圍部分、變更、簽證、索賠進行鑒定。 3、一部分固定總價合同也可以根據(jù)情勢變更、公平原則調(diào)整

7、，鑒定人應當列入爭議項目。 4、例如在工程量清單招標時，鑒定費用可否適當降低？減少當事人訴累（反之，復雜的可否上?。?。,司法鑒定舉證責任的分配,《證據(jù)規(guī)定》25條：對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。討論：未承擔舉證責任的一方，是否有義務配合鑒定？,避

8、免出現(xiàn)兩個以上的鑒定結論,工程造價鑒定結論是訴訟中的關鍵性證據(jù)。工程造價鑒定結論不同于其它證據(jù)，在民事訴訟中起到?jīng)Q定訴訟成敗、決定雙方當事人的權利義務的關鍵作用。訴前鑒定結論，往往是當事人一方起訴的依據(jù)。訴訟過程中形成的鑒定結論，是確定涉案工程價值、劃分當事人權利義務有無、大小的關鍵性證據(jù)，也是決定訴訟成敗的關鍵。需注意在實際操作中部分鑒定機構可能會因利益驅(qū)動而提供結論差異較大的鑒定報告。,造價鑒定報告的審查方式,形式審查的方法：

9、1、 根據(jù)鑒定書的記載進行審查。形式審查的內(nèi)容，鑒定書上均有記載，可以通過詳細研究鑒定書完成形式審查。2、 對照審查。對照委托鑒定書和當事人的申請鑒定書來審查鑒定結論。3、 根據(jù)庭審質(zhì)證結果來審查鑒定結論。鑒定結論關乎當事人各方的切身利益，當事人必然會在庭審質(zhì)證中充分表達自己的意見，可以根據(jù)庭審情況審查鑒定結論。4、 通過發(fā)咨詢函來審查鑒定結論。當對鑒定結論形式方面的問題有疑問時，可以向鑒定機構發(fā)咨詢函，要求其進行書面答復并附相

10、關材料，從而完成鑒定結論的形式審查。實質(zhì)審查的方法：1、 委托原鑒定單位對鑒定結論進行復核，從而完成對鑒定結論的審查。2、 委托其它鑒定單位進行復核，從而完成對鑒定結論的實質(zhì)審查。3、 另行委托其它鑒定機構重新鑒定。當然，重新鑒定應符合法律、法規(guī)和司法解釋的要求，并盡量依當事人的申請進行，盡量避免當事人因多次鑒定而加重的經(jīng)濟負擔。,鑒定報告的瑕疵不可避免，應當及時修正,《注冊造價工程師管理辦法》第十九條　修改經(jīng)注冊造價工程師

11、簽字蓋章的工程造價成果文件，應當由簽字蓋章的注冊造價工程師本人進行；注冊造價工程師本人因特殊情況不能進行修改的，應當由其他注冊造價工程師修改，并簽字蓋章；修改工程造價成果文件的注冊造價工程師對修改部分承擔相應的法律責任。,,,,,,,,,,,,,《中華人民共和國刑法》,《注冊造價工程師管理辦法》,民事相關法律法規(guī),法律風險,刑事責任,行政責任,民事責任,五、工程造價鑒定可能承擔的法律風險,,一、刑事責任1、刑法第163條規(guī)定的公司企

12、業(yè)人員受賄罪；2、刑法第第392條規(guī)定的介紹賄賂罪；3、刑法第223條規(guī)定的串通投標罪；4、刑法第229條第1款、第2款規(guī)定的提供虛假 證明文件罪；5、刑法第229條第3款規(guī)定的中介組織人員出具證明文件重大失實罪。,,二、行政責任1、《注冊造價工程師管理辦法》第12條：有下列情形之一的，不予注冊： （5）受刑事處罰，刑事處罰尚未執(zhí)行完畢的； 　 （6）因工程造價業(yè)務活動受刑事處罰，自刑事處罰執(zhí)行完

13、畢之日起至申請注冊之日止不滿5年的； 　　 （7）因前項規(guī)定以外原因受刑事處罰，自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿3年的； 　　 （8）被吊銷注冊證書，自被處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿3年的； 　 （9）以欺騙、賄賂等不正當手段獲準注冊被撤銷，自被撤銷注冊之日起至申請注冊之日止不滿3年的；,,2、《注冊造價工程師管理辦法》第20條　注冊造價工程師不得有下列行為： （2

14、）在執(zhí)業(yè)過程中，索賄、受賄或者謀取合同約定費用外的其他利益； （3）在執(zhí)業(yè)過程中實施商業(yè)賄賂； （4）簽署有虛假記載、誤導性陳述的工程造價成果文件； 3、《注冊造價工程師管理辦法》第29條　有下列情形之一的，由注冊機關辦理注銷注冊手續(xù)，收回注冊證書和執(zhí)業(yè)印章或者公告其注冊證書和執(zhí)業(yè)印章作廢： （2）依法被撤銷注冊的； （3）依法被吊銷注冊證書的； 　　

15、 （4）受到刑事處罰的；,,三、民事責任1、違約責任；2、損害賠償責任。,六、對工程造價鑒定的規(guī)范建議,,一、鑒定人的資格管理依據(jù)２００５年人大常委會通過的《全國人大常委會關于司法鑒定人關于司法鑒定管理問題的決定》，司法行政機關是主管鑒定人和鑒定機構登記管理的惟一國家機構，負責確定鑒定人和鑒定機構的從業(yè)條件，并對鑒定人和鑒定機構進行登記、名冊編制和定期公告。而2002年最高人民法院法釋第8號《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定

16、》第三條又規(guī)定了“人民法院司法鑒定機構建立社會鑒定機構和鑒定人名冊，根據(jù)鑒定對象對專業(yè)技術的要求，隨機選擇和委托鑒定人進行司法鑒定?！币蜃罡呷嗣穹ㄔ旱囊?guī)定與全國人大常委會的決定相沖突，應當以全國人大常委會的決定為準。但一些地方高級人民法院會在司法行政機關的名冊外另行指定一些鑒定機構和鑒定人，他們并不具有鑒定資格。,,另外鑒定機構在接受委托后經(jīng)常會安排沒有鑒定資格的鑒定人來主導整個鑒定工作，而在出具的鑒定報告中卻又加蓋有資格人員的印章

17、，從而造成了有資格的不鑒定，無資格的在鑒定。這會導致出具錯誤鑒定報告的概率大增，同時鑒定人也因其會給當事人造成重大損失而承擔侵權責任。,,二、鑒定時限的嚴格執(zhí)行最高人民法院于2001年制定了《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》規(guī)定了一般鑒定期限應當在30個工作日內(nèi)完成，疑難的鑒定期限應當在60個工作日內(nèi)完成。,,三、應當增加全面鑒定的原則由于造價鑒定人執(zhí)業(yè)習慣（通常追求高核減收費）地影響，有些鑒定人在鑒定過程中發(fā)現(xiàn)申請人在結算書中漏

18、算了部分工程造價時（主要是漏項、少計算工程量等情況）不會主動告知申請人，更不愿意去主動調(diào)整。當申請人在法庭上提出時，鑒定人往往故意回避話題，或者強詞奪理地講因申請人沒有計算，鑒定人也不予計算的歪理。,,四、鑒定意見初稿征詢及質(zhì)證的必要性對造價鑒定意見初稿進行征詢和質(zhì)證會減少鑒定報告的錯誤率、縮短法庭審理時間。因工程造價司法鑒定的特殊性，在鑒定過程中會遇到大量的證據(jù)認定、法律適用等問題，通過征詢和質(zhì)證能讓法庭及時對以上問題明確如何適用

19、。,,五、鑒定人出庭接受質(zhì)證行為也需規(guī)范例如庭審質(zhì)證時，當鑒定人員的專業(yè)能力不足時，鑒定人應當謹慎處理，必要時可以向法庭請求由鑒定機構集體討論后再向法庭出具補充鑒定意見書。避免因出具錯誤鑒定報告而給當事人造成損失和自身承擔侵權責任。,,六、應當明確規(guī)定鑒定機構和鑒定人出具錯誤鑒定和虛假鑒定應承擔那些法律責任。現(xiàn)行有效的《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》僅僅在第十六條規(guī)定了“取消入冊資格并公告”的責任，這對鑒定機構和鑒定人重大過