《法學(xué)階梯》讀書筆記

1、1《法學(xué)階梯》讀書筆記 周江洪二○○一年九月十九日星期三天氣陰從今天開始,開始接觸一些羅馬法,畢竟這是整個(gè)民法乃至整個(gè)法學(xué)的基礎(chǔ).是法的法。首先閱讀的是《法學(xué)階梯》 ，[古羅馬]優(yōu)士丁尼著，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社 1999 年 12 月版?！半迣㈦薜年P(guān)懷擴(kuò)展到古人學(xué)識的無盡卷帙，如同在深淵中行走，靠著上天的眷顧，朕已完成了這一令人絕望的工作?！盤5——多美的語言！“正義是分給每個(gè)人以其權(quán)利的不懈的、永恒的意志

2、?！薄胺▽W(xué)是對神和人的事務(wù)的認(rèn)識、關(guān)于正義和不正義的科學(xué)?！薄胺傻慕錀l是這些：誠實(shí)生活、毋害他人，分給各人屬于他的?！狈傻钠毡樾钥梢詮年P(guān)于“敕令”的論述中得到解釋，“在它們具有普遍性的情況下，毫無疑問，約束所有的人。”P19“不成文法來自由習(xí)俗確認(rèn)的規(guī)范。事實(shí)上，經(jīng)使用者的同意所確認(rèn)的持久的習(xí)慣，扮演了法律的角色。”P21“自由——人們也被據(jù)之稱為自由人——確實(shí)是每個(gè)人做他喜歡做的，不由強(qiáng)力或依法禁止做的事情的自然能力?！盤23權(quán)利

3、濫用的原則或許可以從《法學(xué)階梯》中得到反映，“如果主人的逞兇被認(rèn)為不可忍受，他們被強(qiáng)制以好的條件出賣奴隸，并妥當(dāng)?shù)亟o主人以價(jià)金。事實(shí)上，任何人不惡用自己的財(cái)產(chǎn)，是國家利益之所在。”P37 頁其實(shí)，在人法部分，已經(jīng)有許多現(xiàn)代法律的影子了，如 P63 頁，就是“親生子女或養(yǎng)子女，都幾乎不能以任何方式強(qiáng)迫尊親從其權(quán)力下放走他們?！边@或許是受脅迫行為無效的最初影子。P69，無疑，可以為一定時(shí)期或來自某一時(shí)期指定；或附條件地指定；或在指定繼承人之

4、前指定監(jiān)護(hù)人。 （譯者注：根據(jù)羅馬人之遺囑的格式，應(yīng)先指定繼承人，然后再作其他遺囑處分，因?yàn)檫z囑之效力來源于對繼承人之指定。這里允許在指定繼承人之前指定監(jiān)護(hù)人，已經(jīng)打破了嚴(yán)格的遺囑格式。 ）“但不得為特定事務(wù)或?yàn)樘囟ㄊ录付ūO(jiān)護(hù)人，因?yàn)樗菫槿耍皇菫槭录蚴聞?wù)指定的。”將監(jiān)護(hù)與普通的事務(wù)代理相區(qū)分。 （但是，十分有意思的是，在監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人訴訟過程中的保佐人顯然是為特定的事務(wù)進(jìn)行的“代理“，而保佐制度又通常與監(jiān)護(hù)使用類似的規(guī)則。

5、）從這 70 余頁的法學(xué)階梯來看，優(yōu)士丁尼是多么地想為國家立一部詳細(xì)而充分的法律，充分地考慮了各種情況，甚至是一些遺囑的解釋問題，所以認(rèn)為法典化是文藝復(fù)興后理性主義思潮的反映不是十分正確，至少，從優(yōu)士丁尼開始已經(jīng)努力追求法律的周全和完美?！把H權(quán)不因任何方式的人格變更而改變，因?yàn)槭忻穹ǖ睦碛纱_實(shí)能消滅市民法上的權(quán)利，但無論如何，不能消滅自然法上的權(quán)利。”——典型的自然法思想的體現(xiàn)！在這里，某種程度上已經(jīng)將市民法定位為人定法，同時(shí)將自然法

6、作為市民法權(quán)力或權(quán)利合法性的最終根據(jù)所在。P71在優(yōu)士丁尼的法學(xué)階梯中，地位（如行政職務(wù)）與身份（主體資格、人格）已經(jīng)被明顯的區(qū)分，如“而對地位而不是身份被改變的人來說，人格不被改變。因此可以看出，被開除出元老院，顯然并不減少人格?！边@種政治身份與市民身份的區(qū)別在某種程度上是否意味著后世對政治國家和市民社會的區(qū)分？關(guān)于指定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，P81，“如果未成年人或成年人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值在 500 索里迪（古羅馬的一種金幣）以內(nèi)，城邦保衛(wèi)人會同同一

7、城市的極神圣的主教設(shè)立監(jiān)護(hù)人或保佐人；或在其他公人，換言之，在自治市長官面前設(shè)立監(jiān)護(hù)人或保佐人；或在亞歷山大城，在承審員面前設(shè)立監(jiān)護(hù)人或保佐人，根據(jù)上述敕令的規(guī)范，必須提出法定的擔(dān)保，不消說，接受擔(dān)保的人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?！?（譯者注：“城邦保衛(wèi)人”是一種司法長官，公元 4 世紀(jì)為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者設(shè)立，以對抗強(qiáng)者。每城設(shè)一名?，F(xiàn)代作者多將這種長官作為現(xiàn)代的監(jiān)察專員的濫觴。 ）其實(shí)，這還可能涉及到：傳統(tǒng)的市民法并不是簡單地從身份到契約，而現(xiàn)代社

8、會對具體人格的保護(hù)并不是對身份的簡單回歸，也不是新的創(chuàng)造，而是對市民法本身所具有的“正義是分給每個(gè)人以其權(quán)利的不懈的、永恒的意志?！?“法律的借條是這些：誠實(shí)生活、毋害他人，分給各人屬于他的。”的傳統(tǒng)理念在新時(shí)代的弘揚(yáng)？整個(gè)社會的發(fā)展或許就是在不斷的循環(huán)中得以發(fā)展，也正是在這意義上而言，對傳統(tǒng)的挖掘具有了新的意義，能夠被賦予革命的意義。而且，這是否意味著早期的國家和市民生活是如此地簡單，以至于很簡單地就可以在個(gè)別正義和普遍正義之間實(shí)現(xiàn)平

9、衡？而后世對普遍正義的訴求和對個(gè)別正義的回歸是否都只是為了能夠在兩者3對人法部分的小結(jié)：看了一天了，終于粗略的將“人法”部分看完了，感慨萬分。對古羅馬人的敬佩不再只是停留在感性的道聽途說上了，至少從法律的細(xì)致和法律的合理性角度來看，我們并不比古羅馬人進(jìn)步多少！在當(dāng)今的整個(gè)學(xué)術(shù)界、法學(xué)界以及從事實(shí)際法律工作的人當(dāng)中，一方面存在著對法律的僵死的理解，他們需要詳而又詳?shù)姆煞ㄒ?guī)——但人類理性并沒有這個(gè)能力；而另一方面，在學(xué)者當(dāng)中，存在著一種玄

10、學(xué)的傾向，以為生活在這個(gè)世界上每一個(gè)人都是善良和完美的大寫的人，都能夠依據(jù)簡單的道德說教就能夠?qū)崿F(xiàn)社會的大同，因此追求的是法律的原則性規(guī)定，余下的問題被讓位于或訴諸于人類的道德良心或者是對原則和理性的理解。在這方面，應(yīng)該好好的學(xué)習(xí)羅馬法，至少看到目前為止，羅馬法既保留了人類終極關(guān)懷的品質(zhì)，又不失為世俗而可操作性。法學(xué)乃至法律就是“形而上的抽象和形而下的操作的完美結(jié)合！”李老師的這一教導(dǎo)將永遠(yuǎn)伴隨我對法學(xué)的學(xué)習(xí)和理解之中，并伴隨著自己不斷

11、成長！17 時(shí) 34 分第二卷 第二卷P111，“事實(shí)上，按照自然法，有些物為一切人所共有；有些是公共的；有些是團(tuán)體的；有些不屬于任何人；多數(shù)屬于個(gè)人……”該分類對于中國可能有很強(qiáng)的借鑒意義，雖然曾經(jīng)批判不同所有制區(qū)別對待的問題，但不同所有制確實(shí)存在著很大不同，因此，如何在保持平等的前提下，對物進(jìn)行不同的分類有著重要的意義。如“國家財(cái)產(chǎn)” 、“公共財(cái)產(chǎn)”和“私有財(cái)產(chǎn)”等的分類。在新民法典草案中就是這么分類的。其實(shí)，應(yīng)該拋棄傳統(tǒng)的國家和私

12、人二元?jiǎng)澐帜Ｊ?，?yīng)該還存在著一個(gè)中間狀態(tài)，比如對公共公園、海灘的處分權(quán)不應(yīng)該象目前的屬于國家所有，國家就可以按照其所有權(quán)作出處分，記得前幾年好象在深圳發(fā)生過將大小媚沙上的別墅蓋了又拆的規(guī)定，具體原因好象是說是市民對公共活動(dòng)場所被侵占的不滿而引起。如果按照新的財(cái)產(chǎn)分類方式或許很容易得到解決。P115，“而顯然，自然法更為古老，因?yàn)樗怯勺匀慌c人類本身同時(shí)傳授的事務(wù)。事實(shí)上，市民法則在城邦開始被建立、長官開始被創(chuàng)立、法律開始被寫成文字時(shí)，才

13、開始存在?！?（I·2·1·11）二○○ ○○一年 一年 九月二十日 九月二十日 星期四 星期四P117-137，法學(xué)階梯詳細(xì)地分析了物的原始取得和物的繼受取得的許多情況，包括無主物的先占（分析雞鵝與孔雀、鴿子等野物的區(qū)別的時(shí)候，在實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了遺失并不喪失其對物的所有權(quán)，P119） 、孳息、添附、混合、加工、發(fā)現(xiàn)、交付（“通過交付，我們也根據(jù)自然法取得物。事實(shí)上，批準(zhǔn)自愿的人將其物轉(zhuǎn)讓給他人，這沒有

14、任何不符合自然衡平的，就像這沒有任何不符合所有人的意志一樣。因此，任何種類的有體物，均可被交付，并通過所有人的交付被讓渡”P133）P135，Ⅰ·2·1·46“除此之外，有時(shí)，所有人指向不確定人的意思，也轉(zhuǎn)移物之所有權(quán)。例如，把禮物拋進(jìn)人群的裁判官和執(zhí)政官，并不知道其中的何物將由何人取得，盡管如此，由于他們愿意各人取得的禮物成為他的，使他立即成為所有人?！边@是一條很有意思的規(guī)定，如果當(dāng)眾拋棄財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的歸

15、屬應(yīng)該屬于先占者，是不是這樣呢？如果是，這就是先占原則在移轉(zhuǎn)中的運(yùn)用，但這里執(zhí)政官并沒有明顯地拋棄的意思，而是存在著贈(zèng)予的意思，只不過是針對不特定的多數(shù)人。在當(dāng)代法律行為理論中，又應(yīng)該是什么行為呢？（注：目前關(guān)于債權(quán)與物權(quán)區(qū)別的很重要的一點(diǎn)就是說物權(quán)是針對不特定的人，而債權(quán)則是具有相對性，是針對特定的人，但在該類案件中，似乎并沒有明顯的區(qū)分，因?yàn)樵撡?zèng)予似乎也應(yīng)該屬于一種債權(quán)。 ）對拋棄物的先占也有一些例外規(guī)定，如 P137，Ⅰ·

16、;2·1·48“在海上風(fēng)暴中，為減輕船的負(fù)載被拋棄的物，是另一種情況。事實(shí)上，它們依然是所有人的，因?yàn)轱@然，它們不是出于某人不愿擁有它們的意圖，而是出于他與船舶本身一起，更容易從海上的危險(xiǎn)中逃脫的意圖被扔掉的。因此，如果某人在他們被波浪驅(qū)趕[到岸上]的情況下，或甚至就在海上碰到它們的情況下，以贏利的意圖拿走了它們，他實(shí)施了盜竊，它們被認(rèn)為與在所有人未察覺的情況下，從奔馳的車上掉下來的物，相去不遠(yuǎn)?！边@樣的規(guī)定，主要是