工程總承包概念的內(nèi)涵及其與epc、db的辨析?——以fidic合同條件為參考

1、工程總承包概念的內(nèi)涵及其與 EPC、DB 的辨析——以 FIDIC 合同條件為參考2019 年 12 月 23 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部與國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12 號(hào)，以下稱《管理辦法》），國(guó)家層面的工程總承包規(guī)范性文件正式出臺(tái)，對(duì)規(guī)范工程總承包活動(dòng)具有重要的意義。尤其需要注意的是，此前在實(shí)踐中較為模糊的工程總承包概念在《管理辦法》中得到了進(jìn)一步澄清。正如卡爾&#

2、183;拉倫茨（KarlLarenz）所言：“法律只能適用于已經(jīng)形成言語的東西，即適用于用言語適當(dāng)?shù)乇硎龀鰜淼氖聦?shí)。”概念內(nèi)涵的確定性對(duì)規(guī)范的正確適用至關(guān)重要。本文將依據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，并從歷史和比較的維度進(jìn)行考察，對(duì)工程總承包的內(nèi)涵及其與 EPC、DB 的關(guān)系予以說明。一、工程總承包概念的變遷考察我國(guó)政府文件中關(guān)于工程總承包概念的表述，可以分為如下幾個(gè)階段：（一）未有明確的定義早在改革開放初期，我國(guó)就已經(jīng)提出了工程總承包模式。19

3、82 年 6 月8 日，原化工部印發(fā)了《關(guān)于改革現(xiàn)行基本建設(shè)管理體制，試行以設(shè)計(jì)為主體的工程總承包制的意見》，被認(rèn)為是我國(guó)推行工程總承包模式的開始。1984 年，《國(guó)務(wù)院關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》（國(guó)發(fā)〔1984〕3 號(hào)）就工程總承包的內(nèi)容做出描述：“工程承包公司接受建設(shè)項(xiàng)目主管部門（或建設(shè)單位）的委托，或投標(biāo)中標(biāo)，對(duì)項(xiàng)目建設(shè)的可行性研究、勘察設(shè)計(jì)、設(shè)備選購(gòu)、材料訂貨、工程施工、生產(chǎn)準(zhǔn)備直到竣工投產(chǎn)實(shí)行全過程的

4、總承包，或部分承包?！?992 年，原建設(shè)部頒布實(shí)施了《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》，對(duì)工程總承包進(jìn)行資質(zhì)管理。但上述文件并未對(duì)工程總承包的概念進(jìn)行明確的定義。1997 年制定的《中華人民共和國(guó)建筑法》雖然在條文中使用了工程總承包一詞，但其含義也并不明確，語義上似乎還包括了施工總承包，和當(dāng)下所言的工程總承包有所區(qū)別。（二）全過程或若干階段的承包《建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30

5、 號(hào)）首次以部委文件的形式對(duì)工程總承包做出定義，認(rèn)為“工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過程或若干階段的承包”。其后，《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）則在其“說明”部分將工程總承包定義為“承包此外，與風(fēng)險(xiǎn)分配相對(duì)應(yīng)，黃皮書中存在的業(yè)主工程師這一角色在銀皮書中被取消了，承包商對(duì)于工程建設(shè)的自主性也得以最大化。事實(shí)上，

6、風(fēng)險(xiǎn)分配的設(shè)置正是 FIDIC 起草銀皮書的用意，1999 版銀皮書的“第一版序言”（IntroductoryNote to First Edition）中對(duì)此已有說明，即建設(shè)市場(chǎng)需要一種極端重視最終價(jià)格和竣工日期確定性的合同文本，為了獲得這種確定性，雇主愿意支付更多的價(jià)款。在這種價(jià)值取向下，顯然需要承包商承擔(dān)更多的合同風(fēng)險(xiǎn)。相反，2017 版黃皮書則在“說明”（Notes）中表示，黃皮書在其發(fā)布的近二十年間被廣泛使用，特別因其在承包商

7、負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)和施工，并且可能提供生產(chǎn)設(shè)備的項(xiàng)目中平衡雇主和承包商的風(fēng)險(xiǎn)而受到認(rèn)可。就適用范圍而言，與銀皮書相同，1999 版黃皮書也在“前言”（Forward）中對(duì)此做出說明：推薦用于電氣和（或）機(jī)械設(shè)備供貨，以及建筑或工程的設(shè)計(jì)和實(shí)施（execution）。這種合同的通常情況是，由承包商按照雇主要求，設(shè)計(jì)和提供生產(chǎn)設(shè)備和（或）其他工程，可以包括土木、機(jī)械、電氣和（或）構(gòu)筑物的任何組合。可見，無論是銀皮書還是黃皮書，均符合工程總承包的定義。

8、并且，黃皮書項(xiàng)下的承包范圍除了設(shè)計(jì)和施工以外，也有可能包括采購(gòu)。因此，在 FIDIC 合同條件的背景下談 EPC，重點(diǎn)并不在于承包商的承包范圍，而在于雇主和承包商之間的風(fēng)險(xiǎn)分配。如果以銀皮書作為 EPC 的典型合同文本，則所謂的 EPC 模式只能是工程總承包中雇主風(fēng)險(xiǎn)最小而承包商風(fēng)險(xiǎn)最大的一種模式。即使跳出 FIDIC 合同條件的背景，不以銀皮書作為 EPC 的典型合同文本，而將所有包括設(shè)計(jì)、采購(gòu)和施工的承包模式都泛稱為EPC，那么由于

9、僅包括設(shè)計(jì)和施工的承包模式也屬于工程總承包，所以 EPC也只能是工程總承包的一種模式而已。因此，無論是以銀皮書還是以承包范圍來定義 EPC，EPC 都不等同于工程總承包，工程總承包都應(yīng)是 EPC 的上位概念。二、工程總承包與 DB 的關(guān)系黃皮書的標(biāo)題表明其適用于 Design-Build（設(shè)計(jì)-施工）項(xiàng)目，國(guó)內(nèi)有觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，如同黃皮書和銀皮書是并行的兩種示范文本那樣，對(duì)應(yīng)的 DB 和 EPC 也是并列的兩種承包模式，還有觀點(diǎn)以承包商工

10、作是否包括采購(gòu)來區(qū)分 DB 和 EPC，這種理解不無問題。DB 是指由承包商同時(shí)負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)和建造的承包模式，該模式區(qū)別于設(shè)計(jì)和建造分離的傳統(tǒng)模式，在二十世紀(jì)九十年代獲得了迅速的發(fā)展[3]。FIDIC 對(duì)工程市場(chǎng)的變化做出回應(yīng)，于 1995 年發(fā)布了《設(shè)計(jì)-建造和交鑰匙合同條件》（Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey，即橘皮書），是 FIDIC 的第一個(gè) DB 模式合同條件。