畢業(yè)論文-民事訴訟的財產(chǎn)保全

1、<p><b>　　畢業(yè)論文</b></p><p>　　標(biāo)題：民事訴訟的財產(chǎn)保全</p><p>　　系 別： </p><p>　　專 業(yè)： </p><p>　　學(xué) 號： </p><p>　　姓 名： <

2、;/p><p>　　2011年 04月 15日</p><p><b>　　摘要</b></p><p>　　民事財產(chǎn)保全程序是民事訴訟中一個非常重要的組成部分，其是當(dāng)事人在緊急情況下保護(hù)自己合法利益的一個非常重要的手段。但這一制度所對應(yīng)的法律規(guī)范卻非常少，實務(wù)操作中各級法院對此的做法極不統(tǒng)一，使現(xiàn)有的民事保全程序制度無法充分發(fā)揮其應(yīng)有的效用。本文

3、通過對財產(chǎn)保全的具體表述，闡述了財產(chǎn)保全的基本知識、缺陷及解決，得出了財產(chǎn)保全還是需要訂立單行的民事訴訟保全法。</p><p>　　關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保全 ; 程序 ; 缺陷; 解決 </p><p><b>　　目錄</b></p><p><b>　　摘要2</b></p><p><b&g

4、t;　　目錄3</b></p><p><b>　　引言4</b></p><p>　　1財產(chǎn)保全的意義4</p><p>　　2.現(xiàn)行財產(chǎn)保全制度的不足4</p><p>　　2.1財產(chǎn)保全申請人的擔(dān)保方式及審查不具體4</p><p>　　2.2財產(chǎn)保全當(dāng)事人、案外人的程

5、序性救濟(jì)權(quán)利缺失5</p><p>　　2.3財產(chǎn)保全的解除及擔(dān)保財產(chǎn)的解除規(guī)定不詳5</p><p>　　3.1明確擔(dān)保及審查的具體規(guī)定6</p><p>　　3.2進(jìn)一步細(xì)化救濟(jì)程序8</p><p>　　3.3具體規(guī)定財產(chǎn)保全的解除及擔(dān)保財產(chǎn)的解除9</p><p>　　3.4具體明確財產(chǎn)保全錯誤的認(rèn)定

6、10</p><p><b>　　結(jié)束語11</b></p><p><b>　　致謝11</b></p><p><b>　　參考文獻(xiàn)12</b></p><p><b>　　民事訴訟的財產(chǎn)保全</b></p><p>&

7、lt;b>　　引言</b></p><p>　　財產(chǎn)保全制度是我國民訴法確定的一種訴訟保障制度，目前是我國司法實踐中運(yùn)用最廣泛的程序之一，也是目前解決執(zhí)行難問題的一個有效手段。財產(chǎn)保全制度是指遇有財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成當(dāng)事人權(quán)益的損害或可能使將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時。因此，從長遠(yuǎn)來看，我國民事訴訟保全立法的理想體例也應(yīng)是單行的民事訴訟保全法。</p>

8、<p><b>　　1財產(chǎn)保全的意義</b></p><p>　　財產(chǎn)保全是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人提出的申請，或者依職權(quán)對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物作出強(qiáng)制性保護(hù)措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。財產(chǎn)保全分為訴訟財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全兩大類。</p><p>　　財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時

9、，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。對于保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要的作用，在我國民事訴訟法中，對財產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.</p><p>　　2.現(xiàn)行財產(chǎn)保全制度的不足</p><p>　　2.1財產(chǎn)保全申請人的擔(dān)保方式及審查不具體</p><p>　　《民事訴訟法》第九十二條第二款規(guī)定，“人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請

10、人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請”。但對擔(dān)保的方式無明確規(guī)定，以財產(chǎn)擔(dān)保的，擔(dān)保財產(chǎn)的評估、數(shù)額及是否就擔(dān)保人提供的擔(dān)保財產(chǎn)采取保全措施等問題法律無明確規(guī)定，對此，司法實踐的做法也各不相同。</p><p>　　在擔(dān)保審查的實務(wù)中，當(dāng)事人可具體提供哪些擔(dān)保方式、具體的標(biāo)準(zhǔn)如何審查、特別是對第三方保證這一擔(dān)保方式在民事保全擔(dān)保中是否允許等方面各法院的做法均極不統(tǒng)一。各法院的不同的操作方式，往往會使當(dāng)事人無所

11、適從，雖說上述問題針對具體的案件可能會有不同的答案，但確立必要的原則，在一定框架內(nèi)實現(xiàn)實務(wù)操作的統(tǒng)一，不僅是可以做到的，還且從法院統(tǒng)一執(zhí)法、規(guī)范司法行為這一角度而言，也應(yīng)是必須做到的。</p><p>　　2.2財產(chǎn)保全當(dāng)事人、案外人的程序性救濟(jì)權(quán)利缺失</p><p>　　《民事訴訟法》第九十九條規(guī)定，“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行

12、?！钡珜τ诋?dāng)事人提出復(fù)議申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復(fù)的期間和答復(fù)的文書形式均無具體規(guī)定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規(guī)定。法院往往將其擱置到執(zhí)行階段通過執(zhí)行中的案外人異議程序處理。</p><p>　　財產(chǎn)保全對案件當(dāng)事人、案外人權(quán)利影響重大，故完善的救濟(jì)程序不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規(guī)定了當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。對于當(dāng)事人提出

13、復(fù)議申請的期間、法院對復(fù)議的審查形式、作出答復(fù)的期間和方式均無具體的規(guī)定，更沒有考慮到案外人權(quán)益受影響的問題。</p><p>　　2.3財產(chǎn)保全的解除及擔(dān)保財產(chǎn)的解除規(guī)定不詳 </p><p>　　我國《民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全?！睂嵺`中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽(yù)擔(dān)保等方式要求法院解除原保全措施。此時法院往往陷入進(jìn)退

14、兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)”解除；如果解，申請人則要求法院保護(hù)其權(quán)利的實現(xiàn)。該問題的最終解決有待對九十五條進(jìn)行修改。該條把“被申請人提供擔(dān)?！弊鳛榻獬敭a(chǎn)保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔(dān)保只應(yīng)是解除保全的條件之一，是否應(yīng)當(dāng)解除還需經(jīng)滿足其他要件并經(jīng)法院審查決定。 2.4財產(chǎn)保全錯誤的認(rèn)定過于寬泛</p><p>　　《國家賠償法》第三十一條規(guī)定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程

15、中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦颍m用本法刑事賠償程序的規(guī)定?！保诹⒎ㄉ想m然肯定了法院因違法采取保全措施對當(dāng)事人造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。但因前面提及的法律規(guī)定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當(dāng)事人一旦出現(xiàn)財產(chǎn)損失就向法院提國家賠償?！　?.完善我國財產(chǎn)保全制度的建議</p><p>　　3.1

16、明確擔(dān)保及審查的具體規(guī)定</p><p>　　根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔(dān)保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔(dān)保，并以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責(zé)任。由于我國財產(chǎn)保全的啟動一般基于當(dāng)事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔(dān)保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔(dān)保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申

17、請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔(dān)保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補(bǔ)。但在要求申請人提供擔(dān)保的情況下還應(yīng)完善以下問題：  　?。?）應(yīng)對申請人提供的擔(dān)保進(jìn)行審查。即在明確擔(dān)保的方式、數(shù)額、價值的前提下，法院有權(quán)審查申請人的擔(dān)保是否符合法律的規(guī)定，否則應(yīng)要求申請人補(bǔ)充或駁回申請。目前申請人提供擔(dān)保的種類一般有：現(xiàn)金擔(dān)保、信譽(yù)擔(dān)保、實物擔(dān)保、權(quán)利質(zhì)押。因許多申請人自身經(jīng)濟(jì)實力所限，由擔(dān)保公司提供信譽(yù)擔(dān)保的

18、情況較為普遍，而擔(dān)保公司魚龍混雜，擔(dān)保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護(hù)和降低自身風(fēng)險的考量，將擔(dān)保公司的出資人及公司的注冊資本金數(shù)額作為考量擔(dān)保公司經(jīng)濟(jì)實力的主要指標(biāo)，以此作為審查申請人擔(dān)保</p><p>　　3.2進(jìn)一步細(xì)化救濟(jì)程序</p><p>　　在設(shè)計上，對申請人設(shè)置的救濟(jì)程序通常應(yīng)比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權(quán)利救濟(jì)以及救濟(jì)程序應(yīng)予

19、以格外的保護(hù)，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。具體而言，關(guān)于提出復(fù)議的時限，法律應(yīng)有明確規(guī)定，避免保全行為的效力長時間出于不確定狀態(tài)。建議參考日本相關(guān)法律的規(guī)定，當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行裁定不服的，應(yīng)于接到裁定之日起十五日內(nèi)提出復(fù)議?！　￡P(guān)于申請人的救濟(jì)。司法實踐中，申請人是否提供合格的擔(dān)保往往是法官作出是否保全裁定的依據(jù)。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請

20、，法院應(yīng)當(dāng)先以通知補(bǔ)充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復(fù)議權(quán)。至于復(fù)議審查時間，因申請人提供的擔(dān)保法院已在作出駁回保全申請裁定時進(jìn)行了審查，而復(fù)議中申請人不會以提供新的擔(dān)保為由申請復(fù)議，故復(fù)議的審查十日為宜，審查方式可書面審。  　　關(guān)于對被申請人的救濟(jì)。實踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復(fù)議，通常有以下理由：①舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；②舉證證明保全財物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于申請人請求的權(quán)益；③申請人的擔(dān)保財

21、產(chǎn)存在</p><p>　　而在我國隨著執(zhí)行難的問題不斷，這一救濟(jì)程序在司法實踐中的重要性也越來越被強(qiáng)調(diào)，在現(xiàn)法院受理的一審案件中，近半數(shù)以上的案件當(dāng)事人都會提出民事保全的申請，而這些申請幾乎大部分都是當(dāng)事人在起訴時同時提起的。因此，現(xiàn)立案法官除進(jìn)行立案審查外，另一項主要的工作就是審查當(dāng)事人提出的民事財產(chǎn)保全申請。</p><p>　　3.3具體規(guī)定財產(chǎn)保全的解除及擔(dān)保財產(chǎn)的解除</

22、p><p>　　江蘇省高院對此也進(jìn)行了有宜嘗試，其在《江蘇省高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔(dān)保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》中明確規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。被申請人提供的擔(dān)保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財產(chǎn)價值相當(dāng)；2.必須優(yōu)于原保全物變現(xiàn)?！贝讼拗戚^好解決了九十五條適用中的困惑，以等值原則和變現(xiàn)優(yōu)先原則作為對被申請人擔(dān)保

23、的要求，不管是最高院刊物的意見還是相關(guān)法院自己的規(guī)定，在適用上都不具剛性，故建議適時修改九十五條或進(jìn)行司法解釋，明確被申請人的擔(dān)保要求，賦予法院實體審查權(quán)。</p><p>　　關(guān)于案件審結(jié)后擔(dān)保財產(chǎn)和被保全財產(chǎn)的解封問題，現(xiàn)行法律對于財產(chǎn)保全申請人提供的擔(dān)保財產(chǎn)、被申請人的被保全財產(chǎn)在案件審結(jié)后需解除保全的缺乏相應(yīng)的程序規(guī)定，加之法院總擔(dān)心不當(dāng)?shù)慕獬袨闀?dǎo)致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實踐中的普遍

24、問題。根據(jù)財產(chǎn)保全的目的和當(dāng)事人主義，筆者建議，解封程序均由當(dāng)事人申請啟動，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔(dān)保財產(chǎn)保全的，法院應(yīng)予支持。因此時已無錯誤，擔(dān)保財產(chǎn)的功能已發(fā)揮完畢，需應(yīng)申請人之申請盡快解除其擔(dān)保財產(chǎn)控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的解封申請解除其應(yīng)為承擔(dān)履行數(shù)額之外的部分財產(chǎn)保全。與之對應(yīng)的是，法院可根據(jù)申請人的申請解除同

25、等數(shù)額的擔(dān)保財產(chǎn)的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的申請解除對全部被保全財產(chǎn)的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯誤而以擔(dān)保財產(chǎn)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔(dān)保財產(chǎn)的保全，而是應(yīng)先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如</p><p>　　3.4具體明確財產(chǎn)保全錯誤的認(rèn)定</p><p>

26、;　　從現(xiàn)有法律規(guī)定看，法院保全錯誤涉及賠償?shù)闹饕梢罁?jù)有1994年頒布的《國家賠償法》。最高人民法院2000年9月21日發(fā)布《關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為：（一）依法不應(yīng)當(dāng)采取保全措施而采取保全措施或者依法不應(yīng)當(dāng)解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財產(chǎn)的，但案外人對案件當(dāng)事人負(fù)有到期債務(wù)的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數(shù)額或者保全范圍

27、的；（四）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位、個人負(fù)責(zé)保管的情形除外；（五）變賣財產(chǎn)未由合法評估機(jī)構(gòu)估價，或者應(yīng)當(dāng)拍賣而未依法拍賣，強(qiáng)行將財物變賣給他人的；（六）違反法律規(guī)定的其他情形?！倍鲜鲆?guī)定將國家賠償?shù)姆秶?guī)定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財產(chǎn)的查封及超標(biāo)的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅

28、速及時，法院決定是否保全時僅作書面審查，根據(jù)表面證據(jù)判斷被保全財產(chǎn)的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下</p><p><b>　　結(jié)束語</b></p><p>　　上述的我國民事訴訟財產(chǎn)保全制度的種種不足，表明對我國民事訴訟財產(chǎn)保全制度需要重新構(gòu)建。目前我國學(xué)術(shù)界關(guān)于民事訴訟保全立法的觀點(diǎn)有所不同。筆者認(rèn)為民事訴訟保全本身具備程序的特殊性，

29、最終單獨(dú)設(shè)民事訴訟保全法最符合這種特殊性，所以贊同制定單行的民事訴訟保全法。還有一個重要的原因，民事訴訟保全制度是一個跨越諸多部門法的程序，它的適用范圍已經(jīng)不僅僅單純地適用于民事訴訟領(lǐng)域，還被廣泛地應(yīng)用于仲裁、刑事附帶民事訴訟等程序中。同時，保全在辯論、證據(jù)的證明力要求、裁定的效力、執(zhí)行等方面均與通常的審判、執(zhí)行程序存在著相當(dāng)?shù)牟町悺纳鲜鲋形覀兛梢钥闯?，民事財產(chǎn)保全程序是民事訴訟中一個非常重要的組成部分，其是當(dāng)事人在緊急情況下保護(hù)自己

30、合法利益的一個非黨重要的手段。但這一制度所對應(yīng)的法律規(guī)范卻非黨少，這也造成了在現(xiàn)有的實務(wù)操作中，各級法院對此的做法極不統(tǒng)一，現(xiàn)加上我國這一制度本身存在的很多不足與缺陷，使現(xiàn)有的民事保全程序制度無法充分發(fā)揮其應(yīng)有的效用。這些就要求有一部相對獨(dú)立的法規(guī)來集中、統(tǒng)一地加以規(guī)定，而不宜將其置于民事訴訟法典中。因此，從長遠(yuǎn)來看，我國民事訴訟保全立法的理想體例也應(yīng)是單行的民事訴訟保全法。</p><p><b>　

31、　致謝</b></p><p>　　感謝我們的導(dǎo)師胡國建老師，這篇論文的每個細(xì)節(jié)，都離不開您的細(xì)心指導(dǎo)。而您開朗的個性和寬容的態(tài)度，讓我們倍感親切。</p><p>　　這次畢業(yè)設(shè)計過程中得到了班主任甘渭華老師對我們的幫助，在此我們要向諸位老師表示由衷的感謝。設(shè)計中院系領(lǐng)導(dǎo)為我們提供了良好的設(shè)計環(huán)境，謹(jǐn)向各位領(lǐng)導(dǎo)表示誠摯的敬意和衷心的感謝。 感謝我們的父母家人，焉得

32、諼草，言樹之背，養(yǎng)育之恩，無以回報，你們永遠(yuǎn)健康快樂是我們最大的心愿。 在論文即將完成之際，我們的心情無法平靜，從開始進(jìn)入課題到設(shè)計的順利完成，有多少可敬的師長、同學(xué)、朋友給了我們無言的幫助，在這里請接受我們誠摯的謝意</p><p><b>　　參考文獻(xiàn)</b></p><p>　　[1].齊樹潔：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年8月第二次印刷。

33、</p><p>　　[2]白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年5月第一版。</p><p>　　[3] 讓·文森、塞爾日·金沙爾著，羅結(jié)珍譯：《法國民事訴訟法要義》，中國法制出版社2001年7月第一版。</p><p>　　[4]常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年第三版。 </p>&l