勞動保障法律法規(guī) 講課提綱

1、《勞動合同法》講座,黃杲四川省勞動保障監(jiān)察總隊,,一、 勞動合同法調(diào)整范圍,,《勞動法》的調(diào)整范圍：境內(nèi)企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者；國家機關(guān)、事業(yè)組織社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者。勞動合同法的調(diào)整范圍：見第二條 （一）擴大了調(diào)整的單位。將“民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同” 納入調(diào)整范圍。,,（二）擴大了調(diào)整的人員。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)

2、系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。也就是除公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的人員外，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體與其他勞動者均應(yīng)當(dāng)建立勞動關(guān)系，并執(zhí)行本法。 以前：故意不訂立勞動合同，未形成勞動合同關(guān)系，不受《勞動法》調(diào)整。,,（三）是擴大了調(diào)整用工的形式。 1、把聘用制有條件的納入調(diào)整范圍?！笆聵I(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院

3、另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。特別規(guī)定優(yōu)先執(zhí)行，無特別規(guī)定受本法調(diào)整。,,制定特別規(guī)定的權(quán)限：全國人大常委會、國務(wù)院； 規(guī)定的形式：法律、行政法規(guī)、國務(wù)院規(guī)范性文件。 2、對勞務(wù)派遣進行了限制和規(guī)范 3、對非全日制用工進行了規(guī)范。,,勞動合同法調(diào)整范圍規(guī)定的基本精神：勞動者被雇傭后，如果不享受《公務(wù)員法》和國家人事政策規(guī)定的權(quán)利，就應(yīng)享受勞動法賦予的權(quán)利，履行勞動法規(guī)

4、定的義務(wù)?！秳趧雍贤ā吩谡{(diào)整范圍上，突破了《勞動法》的規(guī)定。正是因為它在很多地方都突破了《勞動法》，不便將《勞動法》作為立法依據(jù)。,,第二節(jié) 勞動合同的訂立,,一、勞動關(guān)系的建立標(biāo)準(zhǔn)與勞動合同的訂立時間 （一）建立勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn) 勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系的法律規(guī)范體系。只有建立了勞動關(guān)系，勞動者才能夠享受勞動法規(guī)定的各項權(quán)利。訂立書面勞動合同是建立勞動關(guān)系的重要標(biāo)志。,,但在實踐中出現(xiàn)了很多用人單位用工不與勞

5、動者訂立勞動合同的現(xiàn)象。針對這種違法行為，勞動保障部、最高人民法院發(fā)布了有關(guān)規(guī)定、司法解釋，明確存在事實勞動關(guān)系的勞動者也享有勞動法律規(guī)定的勞動權(quán)利。,,在總結(jié)實踐的基礎(chǔ)上，《勞動合同法》調(diào)整了《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。,,用人單位的用工行為是勞動關(guān)系存在的基本法律事實，而不是是否

6、訂立了勞動合同。只要用工行為產(chǎn)生，勞動關(guān)系就建立了，訂立勞動合同只是用人單位與勞動者的義務(wù)，是證明雙方存在勞動關(guān)系的重要證據(jù)之一。這一規(guī)定，將勞動關(guān)系與勞動合同區(qū)分開了。,,即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系即建立，勞動者即享有勞動法律規(guī)定的權(quán)利。 這樣規(guī)定的目的是保護事實勞動關(guān)系中勞動者的權(quán)益，并不是肯定用人單位不與勞動者訂立勞動合同的行為。,,（二）勞動合同的訂立時間

7、 《勞動合同法》明確規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”。為了既方便用人單位與勞動者訂立勞動合同，又督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同，《勞動合同法》規(guī)定了三項措施：,,一是放寬了訂立勞動合同的時間要求。 建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為也不違法。 二是規(guī)定用人單位不按照規(guī)定訂立勞動合同，支付勞動者未簽合同期間雙倍工資。,,用人單位未在自

8、用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，但在自用工之日起一年內(nèi)訂立了書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)在此期間向勞動者每月支付二倍的工資。,,三是規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付二倍的工資外？還應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 省勞動監(jiān)察條例：處3000至30000元罰款。,,歸納：用工前訂立；用工之日訂立；用工之日起一個月內(nèi)訂立。都符合規(guī)定。

9、 建議：合同訂立時間雖然考慮了方便用人單位，但從其他相關(guān)規(guī)定看，最好在用工前或用工之日訂立，以避免因各種原因?qū)е鲁袚?dān)其他法定義務(wù)的后果。,,1、11條規(guī)定未在用工的同時訂立，工資按集體合同支付或同工同酬； 2、用工后訂不排除有些人出于要二倍工資的目的，故意提高要價，導(dǎo)致合同不能按時訂立； 3、不能按時訂立給以解除，會導(dǎo)致經(jīng)濟補償金后果。,,二、勞動合同的概念與訂立的原則 （一）勞動合同的概念

10、 勞動合同又稱勞動契約。它是用人單位與勞動者之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。,,（二）勞動合同的訂立原則 合法 公平 平等自愿 協(xié)商一致 誠實信用（第三條） 1、合法：雙方當(dāng)事人主體合法 合同內(nèi)容合法 合同的形式合法 訂立合同的程序合法,,主體合法：用人單位一方必須是法人；勞動者一方必須具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，不能是越獄逃犯、童工 內(nèi)容合法：合同的各項條款必須符合國家勞動

11、保障法律法規(guī)和政策。民法：約定優(yōu)先于規(guī)定；勞動法：規(guī)定優(yōu)先于約定。,,形式合法：除非全日制用工外，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同；合同的條款應(yīng)當(dāng)完備。 程序合法：訂立勞動合同必須遵循法定程序。如履行告知義務(wù)：如實告知工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。,,用人單位也有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者有如實說明的義務(wù)； 平等協(xié)商既是雙方的權(quán)利，也是訂立合同的程序

12、，反對霸王合同。,,2、公平：在勞動合同的訂立過程中，雙方地位平等，意思表述自由；在勞動合同的內(nèi)容上，雙方的權(quán)利義務(wù)對等，不能顯失公平。,,3、平等自愿：平等，雙方法律地位平等，互相選擇的權(quán)利平等，表達意志的權(quán)利和效力平等；自愿，合同的訂立，應(yīng)完全出于雙方當(dāng)事人的意愿，任何一方都不得把自己的意志強加于對方。除合同管理機關(guān)依法監(jiān)督外，任何第三人都不得干涉。平等是自愿的前提，自愿是平等的體現(xiàn)。,,4、協(xié)商一致：勞動合同的訂立過程、合同訂立與

13、否、合同內(nèi)容等，都只能通過雙方協(xié)商達成一致的基礎(chǔ)上確定。違反協(xié)商一致的原則，合同無效。訂立合同的過程，就是雙方協(xié)商達到“合意”的過程。,,5、誠實信用：訂立合同過程中，要講求信譽，恪守諾言，誠實不欺，不損害他人和社會利益。勞動關(guān)系的特殊性決定了雙方應(yīng)當(dāng)以善意的方式行使權(quán)利，履行義務(wù)。,,（三）用人單位訂立勞動合同的附隨義務(wù) 1、如實告知的義務(wù)。見8條 2、禁止扣押證件，要求擔(dān)保或收取財物。見9條 3、

14、合同文本交與勞動者一份。見81條 4、建立職工名冊備查。見7條,,三、勞動合同的內(nèi)容 勞動合同的內(nèi)容分為法定條款和約定條款 （一）法定條款 共9條 勞動合同法第17條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：,,1、單位名稱、住所、法定代表人或主要負(fù)責(zé)人 2、勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證號碼（但不得扣押） 3、勞動合同期限（合同起止時間）,,4、工作

15、內(nèi)容和工作地點（工作內(nèi)容是勞動者的義務(wù)條款，包括工種、崗位和工作的數(shù)量、質(zhì)量等） 5、工作時間和休息休假（工作時間是法定的勞動標(biāo)準(zhǔn)之一，是勞動者履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)從事工作的時間；休假是指帶薪休息）,,6、勞動報酬（勞動者的權(quán)利和單位的義務(wù)） 7、社會保險（主要是單位法定義務(wù)，包括登記、申報、足額繳納和代扣代繳） 8、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護（單位的法定義務(wù)） 9、法律、法規(guī)規(guī)定的其他事

16、項,,原《勞動法》17條規(guī)定7項法定條款，刪除了勞動合同終止的條件、勞動紀(jì)律、違反勞動合同的責(zé)任3項。勞動合同只有法定情形才能終止，不能再自由約定；勞動紀(jì)律有專門的規(guī)章制度的規(guī)定；違約責(zé)任不能隨便約定，只有培訓(xùn)服務(wù)期和競業(yè)限制2項才能約定違約責(zé)任。,,訂立勞動合同的目的是明確勞動關(guān)系雙方的權(quán)利與義務(wù)。雙方所負(fù)有的義務(wù)，是其所享有的權(quán)利的代價，又是實現(xiàn)對方相應(yīng)權(quán)利的保證。因此，各條款的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡量細(xì)化 ，還可根據(jù)不同的情況訂立約定條款，以

17、更具操作性。,,（二）約定條款 約定條款包括試用期、培訓(xùn)服務(wù)期、保守商業(yè)秘密以及競業(yè)限制、補充保險、福利待遇等 1、試用期 《勞動法》第21條：勞動合同可以約定試用期。,,試用期屬于約定條款，既可以約定也可以不約定。約定試用期應(yīng)注意的問題： 1）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即續(xù)訂合同不能再約定試用期。 2）以完成一定工作任務(wù)為期限或合同期限不滿3個月的

18、，不得約定試用期。,,3）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，如果僅約定試用期的，試用期不成立，試用期即為勞動合同期限。 4）試用期的長短必須依法約定?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定：合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；合同期限3年以上和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。,,2、培訓(xùn)服務(wù)期的約定 《勞動合同法》第22條規(guī)定：用人單位為勞動者提供專項培

19、訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 出資培訓(xùn)時勞動合同處于履行過程中，可訂立專門的服務(wù)期協(xié)議，也可變更原合同。,,1）服務(wù)期的前提條件：提供專項培訓(xùn)費用。應(yīng)當(dāng)依據(jù)財政部等11部委《關(guān)于企業(yè)職工教育經(jīng)費提取與使用管理的意見》予以認(rèn)定。或者引進生產(chǎn)線，送職工到國外學(xué)習(xí)等。,,2）勞動者有續(xù)訂勞動合同的義務(wù)。當(dāng)服務(wù)期長于勞動合同期限時，對履行服務(wù)期有約定的，從其約定；沒有約定的，勞動合同期滿用人

20、單位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同。續(xù)訂勞動合同時，如果雙方不能協(xié)商一致，新勞動合同不能成立。建議：勞動合同期限與服務(wù)期限最好一致。,,3）違約金的約定。違約金的數(shù)額不得超過單位提供的培訓(xùn)費用；勞動者承擔(dān)違約責(zé)任支付違約金按尚未履行的期限分?jǐn)偂?4）服務(wù)期期間勞動者享受正常調(diào)整工資的權(quán)利。,,3、保密義務(wù)與競業(yè)限制的約定 勞動合同法23條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守單位商業(yè)秘密

21、和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。在勞動合同中對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者約定競業(yè)限制條款。,,1）商業(yè)秘密：技術(shù)信息和經(jīng)營信息。 構(gòu)成要件：秘密性。不為公眾知悉，不能從公開渠道直接獲??；經(jīng)濟性。具有實用性能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益；措施性。權(quán)利人采取了保密措施；合法性。通過合法的方式原始取得或繼受取得，通過不正當(dāng)手段取得的不受法律保護。,,2）競業(yè)限制的含義。在解除或終止勞動合同后，負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者，不得到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)

22、品、同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位工作，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營與本單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)。同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)；構(gòu)成競爭（時間與地域約定清楚）關(guān)系。,,3）競業(yè)限制的性質(zhì)。a、以限制勞動者的自由擇業(yè)權(quán)為手段，保護用人單位商業(yè)秘密；b、競業(yè)限制是約定義務(wù)，無約定無義務(wù)；c、權(quán)利義務(wù)對等，勞動者承擔(dān)了競業(yè)限制的義務(wù)，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟補償義務(wù)，具體標(biāo)準(zhǔn)雙方約定。,,3）競業(yè)限制的對象和期限 對象：高級管理人

23、員、高級技術(shù)人員、其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。競業(yè)限制范圍的大小要合適：你限制了他人的權(quán)利，也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。 期限：不得超過2年。從解除或終止合同之日起計算。,,4）違約責(zé)任 勞動合同法23條：勞動者違反競業(yè)限制約定的，按照約定向用人單位支付違約金；勞動合同法90條：勞動者違反保密義務(wù)或競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任。,,勞動者承擔(dān)違約金責(zé)任與承擔(dān)賠償金責(zé)任的關(guān)系： 勞動者

24、承擔(dān)了賠償責(zé)任，不再承擔(dān)違約金責(zé)任；承擔(dān)了違約金責(zé)任，不再承擔(dān)賠償責(zé)任。如果違約造成的損害大于違約金的，再承擔(dān)大于部分的賠償責(zé)任。賠償是對損害后果的補償。注意：約定的賠償數(shù)額很大，承擔(dān)的實際賠償以損害為準(zhǔn)。,,約定違約金應(yīng)注意的問題： 合同法25條規(guī)定：除本法第22、23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。即約定違約責(zé)任或違約金只限于培訓(xùn)服務(wù)期和保密與競業(yè)限制。,,四、勞動合同的期限

25、（一）勞動合同期限的種類 勞動合同的期限，是勞動合同的法定條款?！秳趧雍贤ā?2條：勞動合同的期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作任務(wù)為期限。,,（二）訂立無固定期限勞動合同的情形 勞動合同法14條二款： 約定情形：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。 法定情形：下列情形，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限合同外，應(yīng)當(dāng)訂

26、立無固定期限勞動合同：,,1、勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年；對應(yīng)前款：勞動者提出或同意續(xù)訂時，就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同。 2、用人單位初次實行勞動合同制度，或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；,,“用人單位初次實行勞動合同制度”主要針對事業(yè)單位改制，對應(yīng)前款的訂立；“國有企業(yè)改制”，對應(yīng)前款的重新訂立 前款：訂立或重新訂立時，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限

27、合同。,,3、連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和40條第一項、第二項規(guī)定情形，續(xù)訂勞動合同的。對應(yīng)前款：勞動者提出或同意續(xù)訂時，就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同。 第二個合同期滿，就滿足了“連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同”的“法定情形”，只要勞動者提出續(xù)訂，用人單位只能訂立無固定期限勞動合同。,,換言之，只要進入了第二個合同期，除非勞動者放棄，必然會導(dǎo)致訂立無固定期限勞動合同。這樣規(guī)定的目的，是為了遏制勞動合同

28、短期化，提高就業(yè)的質(zhì)量和穩(wěn)定性。,,因此，在訂立第一次合同時，用人單位不能以一年為最佳選擇，除非你一年換一批人；職工中勞動合同到期時段應(yīng)當(dāng)拉開距離。 歐洲：沒有固定期限合同。法國去年騷亂，原因是法國議會通過法案，規(guī)定在26歲以下年青人中實行固定期限勞動合同。,,無固定期限勞動合同不是鐵合同：出現(xiàn)了法定情形，仍然可以依法解除合同；進行經(jīng)濟性裁員時，只規(guī)定優(yōu)先留用；放寬了經(jīng)濟性裁員的條件。 這些規(guī)定的目的除了提高

29、就業(yè)的穩(wěn)定性外，還考慮了市場經(jīng)濟下企業(yè)對勞動力既要保持相對穩(wěn)定、又要合理流動的需求。,,3種情形已經(jīng)邏輯地包含了原《勞動法》訂立無固定期限勞動合同的情形。因此，原《勞動法》規(guī)定訂立無固定期限勞動合同的情形，不作為一種情形羅列。,,如何理解“連續(xù)訂立” ？ “連續(xù)訂立”簡稱“續(xù)訂”就是2個合同之間，沒有時間上的間斷，是“無縫拼接”。如果有間斷，證明用人單位沒有與勞動者“續(xù)訂”合同。那么，前一個合同終止時，應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟補償金。與46條第

30、五項對照理解。,,三、勞動合同的履行和變更,,一、勞動合同履行的原則 1、全面履行原則 按照本法規(guī)定，合同的法定內(nèi)容有合同期限、工作內(nèi)容和地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護和勞動條件等，一不能缺項；二是雙方要全面履行。,,如果用人單位不全面履行怎么辦呢？除了本法規(guī)定的一些措施外，還規(guī)定了具體的法律責(zé)任，將額外增加違法的成本。 全面履行原則，意味著用人單位要全面承擔(dān)法定義務(wù)：必須

31、全面保障勞動者勞動報酬、休息休假、社會保險等合法權(quán)益；意味著勞動力成本將提高。,,現(xiàn)階段，很多民營企業(yè)只給了工資，一沒有買社會保險，二是超時使用。勞動力成本很低。勞動力成本低是發(fā)展的優(yōu)勢，成本太高會降低發(fā)展速度。對此，在立法中爭論很大?，F(xiàn)階段，我國的勞動力成本是否合理？,,據(jù)8月4日CCTV2《面對面》節(jié)目背景資料：我國勞動力成本是美國的3％，韓國的6％。這是用人單位支付的成本，不是真實的成本。勞動力成本太低，意味著勞動者分享發(fā)展的成果

32、很少，既不符合發(fā)展的目的，也不利于企業(yè)長期穩(wěn)定健康的發(fā)展：市場萎縮。,,2、繼續(xù)履行原則 兩種情況勞動合同繼續(xù)履行： 1）用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行； 2）用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。,,3、合法履行原則 勞動關(guān)系雙方，享受權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)建立在合法的基礎(chǔ)上。因此，勞動者拒絕違章

33、指揮、強令冒險作業(yè)，行使批評、檢舉、控告等權(quán)利，不違反全面履行的原則。勞動者出現(xiàn)法定情形被解除，也不違反全面履行的原則。,,二、勞動合同的變更 （一）勞動合同變更的概念 勞動合同的變更，是指合同雙方當(dāng)事人對已生效的勞動合同條款進行修改或增減。它不是合同主體的變化，也不是推翻原合同，重新簽訂合同。,,（二）勞動合同變更的形式 勞動合同的變更應(yīng)采用書面形式，變更后的合同雙方各執(zhí)一份。,,（三）變更勞動

34、合同的原則 1、不得違反法律、法規(guī)。否則，變更后的合同條款無效。 2、必須經(jīng)雙方協(xié)商一致，任何一方不得單方變更合同內(nèi)容。若不能協(xié)商一致，提出變更的一方可依法解除合同。單位依據(jù)第40條第三項、勞動者依據(jù)37條。,,四、 勞動合同的解除和終止,,一、勞動合同的解除 （一）勞動合同解除的概念 勞動合同解除，是指在勞動合同的有效期內(nèi)，未出現(xiàn)法定終止的情況，當(dāng)事人一方或雙方因主、客觀情況的

35、變化，對已經(jīng)存續(xù)的勞動合同關(guān)系提前終結(jié)的行為 。,,（二）勞動合同解除的類型 類型：雙方協(xié)商解除、勞動者單方解除、用人單位單方解除和不得解除。 1、雙方協(xié)商解除 勞動合同法36條：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同?！?,2、勞動者單方解除的兩種情況 1）按程序解除（勞動者有程序義務(wù)） 勞動合同法37條：勞動者提前30日以書面形式通知、試用期內(nèi)提前3日通知用人單

36、位，可以解除勞動合同。新規(guī)定與原規(guī)定沒有大的區(qū)別，只是增加了試用期提前3日口頭通知的規(guī)定。,,勞部發(fā)［1995］309號32條： 超過30日，勞動者可以向用人單位提出辦理解除勞動合同手續(xù)用人單位應(yīng)予辦理。 勞動者履行完程序義務(wù)并超過30日、3日后，勞動合同依法解除的法律事實已經(jīng)出現(xiàn)，不取決于用人單位是否同意，其義務(wù)是辦理手續(xù)。,,2）非程序解除（勞動者無程序義務(wù)） 勞動合同法38條：“用人單位有下列

37、情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的；（原是未按約定）,,（三）未依法為勞動者繳納社會保險的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （五）因本法第26條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形?！?,38條二款：用人單位以

38、暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的，或者違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同。,,38條一款規(guī)定“可以”解除，二款規(guī)定“立即”解除。對比看，勞動者依據(jù)一款解除合同有告知義務(wù)。二款規(guī)定的情形有緊急情況，若不立即解除，則可能造成嚴(yán)重后果，勞動者沒有告知義務(wù)。限制人身自由強迫勞動，告知以后就跑不脫。如山西黑磚窯事件。,,3、用人單位單方解除合同的法定情形 法定情形：出現(xiàn)了法律規(guī)定的情

39、形，才能解除；沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的情形，就不能解除。應(yīng)理解為法定解除。 1）過錯解除 勞動合同法第39條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：,,（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 嚴(yán)重 重大要細(xì)化為內(nèi)部規(guī)章制度。,,（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成

40、本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第26條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的”。,,如何理解39條（四）項：法律認(rèn)可兼職，但不鼓勵；是否允許兼職，由用人單位選擇（嚴(yán)重影響是一種情形；經(jīng)單位提出不改是另一種情形，存在后一種情形，也可以解除。兩種情形之間是“或者”，不是并列） 依據(jù)39條解除，沒有程序義務(wù)。,,2）無過錯解除

41、 40條：“有下列情形之一的，用人單位提前30日書面通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；,,（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，不能就變更

42、勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。” 39 、40條對應(yīng)《勞動法》25、26條。 程序義務(wù)：提前30日書面通知,,3）經(jīng)濟性裁員 41條 法定情形：依照企業(yè)破產(chǎn)法進行重整；生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難；轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的。3種情形之一。 法定程序：一是提前30日向工會或全體職工說明情況，聽取意見；裁減方案經(jīng)向勞動部門報告。,,注意一：以上法定程

43、序，僅限于裁減20人以上或職工總數(shù)10％以上的。裁減 20人以下或職工總數(shù)10％以下的，就無須履行以上程序?！秳趧臃ā?7條規(guī)定，凡是裁減人員都必須履行法定程序，勞動合同法在提高就業(yè)穩(wěn)定性的同時，也放寬了出口。,,注意二：優(yōu)先留用3類人員。一是合同期限較長的，二是訂立無固定期限勞動合同的，三是家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 注意三：優(yōu)先錄用。在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人員，在同等條件下優(yōu)

44、先錄用。應(yīng)當(dāng)通知：操作性。,,4、用人單位不得解除勞動合同的情形 42條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)40、41條的規(guī)定解除合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；,,（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在

45、孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；,,（五）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,,二、勞動合同的終止 44條 有下列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿；（應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同的情形除外） （二）開始依法享受養(yǎng)老保險待遇； （三）勞動者死亡； （四）用人單位依法宣告破產(chǎn)；,,（五）用人單位被吊銷執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或

46、者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 （二）項意味著：1）勞動者的范圍為16周歲至法定退休年齡；2）聘用退休人員可以不簽合同，按照臨時關(guān)系處理。實質(zhì)是未將這種關(guān)系納入勞動合同法調(diào)整，如果,,按勞動關(guān)系處理要依法訂立合同，社會保險又是法定條款，怎么繳費呢？在國外，享受養(yǎng)老金后又就業(yè)，立即停發(fā)養(yǎng)老金，繼續(xù)繳費，我們沒有這樣的管理水平。立法的本意是不主張領(lǐng)養(yǎng)老金以后繼續(xù)占用就業(yè)崗位。3）沒有享受

47、養(yǎng)老金的農(nóng)民工，合同繼續(xù)履行。這就可能導(dǎo)致七、八十歲合同都無法終止。,,三、用人單位違反規(guī)定解除或終止合同法律后果 法定解除 法定終止 48條：用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；不要求繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法87條規(guī)定支付賠償金。按照經(jīng)濟補償金的2倍支付。,,四、解除、終止時雙方的義務(wù) 50條 單位：出具解除、終止合同的證明；并在

48、15日內(nèi)，辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；解除或終止的文件保存至少2年備查。建議：證明不要寫不利于勞動者再就業(yè)的內(nèi)容，依法解除、終止就行了。 勞動者：辦理工作交接。經(jīng)濟補償金在辦理工作交接時領(lǐng)取。,,五、 經(jīng)濟補償金,,一、經(jīng)濟補償金的含義 對失去工作的勞動者能夠體面生活的一種幫助，因為我國失業(yè)救濟金的水平很低。所謂“體面生活”，就是勞動者在失去工作、繼續(xù)尋找工作期間，有基本的生活保障。另外，有利于提高就業(yè)穩(wěn)定

49、性：解除或終止需要成本。,,二、支付經(jīng)濟補償金的條件 46條規(guī)定7種情形之一的，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金 （一）勞動者依照本法38條規(guī)定解除勞動合同的； 38條是用人單位有過錯,,（二）用人單位依照本法36條規(guī)定向勞動者提出解除合同并與勞動者協(xié)商一致解除合同的；用人單位動議在先 （三）用人單位依照本法40條規(guī)定解除合同的；勞動者患病或非因工負(fù)傷、不能勝任工作，單位客觀情況發(fā)生重大變化不能變更合同達成一致。,,

50、（四）用人單位依照本法41條第一款規(guī)定解除合同的；經(jīng)濟性裁員 （五）除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法44條第一項規(guī)定終止固定期限合同的；,,五項是指合同期滿單位不愿續(xù)訂或單位降低勞動條件致使勞動者不愿續(xù)訂，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。提高勞動條件：待遇或職位更高等。 （六）依照本法44條第四項、第五項規(guī)定終止合同的；破產(chǎn)、關(guān)閉、撤銷、解散、執(zhí)照被吊銷,,六項情形原規(guī)

51、定適用解除外，實際上終止合同給經(jīng)濟補償，只增加了半種情形：第一次合同期滿，單位沒有續(xù)訂或單位降低勞動條件致使勞動者不愿續(xù)訂，即本條的五項。 （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,,三、經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn) 以2008年1月1日為界限，分段計算。08年1月1日以前，按勞部發(fā)［1994］481號計算； 08年1月1日以后，按合同法47條計算。 （一）終止合同從08年1月1日起計算，以前的工齡不計補償金。,,六、勞

52、務(wù)派遣,,一、勞務(wù)派遣專節(jié)規(guī)定的背景 立法目的：限制、規(guī)范 （一）本法中勞務(wù)派遣的含義 是指專門公司招收勞動者以后，自身不能提供勞動對象，需要派遣到其他用工單位。專門公司與用工單位均為法人。,,（二）勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀 1、發(fā)展迅速 壟斷企業(yè)、外資企業(yè)以及各種大中型企業(yè)近年來普遍采用勞務(wù)派遣的用工形式，全國勞務(wù)派遣工約2500萬，還在呈迅速發(fā)展的勢頭。被派遣勞動者已經(jīng)從低端走

53、向高端，據(jù)說中央電視臺十大名嘴之一都是勞務(wù)派遣工。,,2、問題很多 部分單位為了規(guī)避法定義務(wù)，將單純的雙方關(guān)系人為的變成三方關(guān)系，使勞動者合法權(quán)益被侵害且難以救濟。中介機構(gòu)搞派遣，勞務(wù)公司搞中介，有的勞務(wù)公司實際已經(jīng)演變成職介機構(gòu)，任其發(fā)展，將導(dǎo)致勞動關(guān)系“空殼化”。,,二、派遣單位的性質(zhì)和設(shè)立條件 57條 性質(zhì)：設(shè)立為公司。應(yīng)當(dāng)依照公司法的規(guī)定設(shè)立。 條件：公司法：注冊股份公司，注冊資本50

54、0萬，注冊有限責(zé)任公司，不少于3萬。本法規(guī)定注冊資本不少于50萬。,,從57條規(guī)定看，對勞務(wù)派遣公司提高了門檻。立法過程中，曾提出過增加前置行政許可程序，因為資本方反對力量的強大，被刪除了。,,三、勞務(wù)派遣合同與一般勞動合同的區(qū)別 （一）法定條款不同 58條 勞務(wù)派遣合同除本法17條規(guī)定的必備條款外，還應(yīng)載明：用工單位、派遣期限 、工作崗位,,（二）期限不同 2年以上的固定期限合同。邏輯得出：禁止訂

55、立以完成某一項任務(wù)為期限合同。 派遣期限屆滿無工作期間，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)按月支付工資。如果用工單位隨意把人退回來怎么辦？麻煩。,,（三）解除方式不同 65條 勞動者：只能依據(jù)36、38條規(guī)定解除，不能依據(jù)37條解除，即提前30日、試用期提前3日解除。,,派遣單位：勞動者有本法39條、40條第一項、第二項規(guī)定情形的，即勞動者有過錯或患病非因工負(fù)傷、工作能力低，由用工單位退回給派遣單位，再由派遣單位依據(jù)相

56、應(yīng)條款解除。一旦發(fā)生爭議，仲裁或訴訟很復(fù)雜，用工單位可能會當(dāng)被告。,,四、派遣單位對勞動者的義務(wù) 派遣單位是用人單位，依法承擔(dān)一般用人單位對勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部義務(wù)。除此以外，還要承擔(dān)以下義務(wù)： 1、應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者；60條,,2、不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的報酬；60條 3、不得向被派遣勞動者收取費用；60條 4、跨地區(qū)派遣時，應(yīng)當(dāng)保

57、證勞動者享有的勞動條件、勞動報酬，符合用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)。多數(shù)是落后地區(qū)派往發(fā)達地區(qū)，國內(nèi)派往國外。61條,,5、應(yīng)當(dāng)保證被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；63條 6、應(yīng)當(dāng)保證勞動者依法參加或組織工會的權(quán)利。 64條 61、63、64條雖沒有直接將“保證義務(wù)”設(shè)立給派遣方，但因為是三方關(guān)系，派遣單位與用工單位都負(fù)有此義務(wù)。,,五、用工單位對勞動者的義務(wù) 62條 1、執(zhí)行國家

58、勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護； 2、告知工作要求和勞動報酬； 3、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；,,工資應(yīng)當(dāng)由派遣單位支付，因為勞動關(guān)系在派遣單位，派遣單位也可委托用工單位代支付。但加班費、獎金是變量，由用工單位支付更直接、透明。 4、對被派遣勞動者進行工作崗位所必須的培訓(xùn)；,,5、連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制； 6、不得再派遣。

59、用工單位除了62條直接規(guī)定的義務(wù)外，還有60、61、63、64條設(shè)立給派遣單位與用工單位的共同義務(wù)，即“保證權(quán)利”義務(wù)：,,1、不得向被派遣勞動者收取費用；60條 2、對跨地區(qū)派遣來的勞動者，應(yīng)當(dāng)保證其享有的勞動條件、勞動報酬符合用工單位所在地規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)；61條 3、保證被派遣勞動者與自己招用的勞動者同工同酬的權(quán)利；63條 4、勞動者參加和組織工會的權(quán)利。64條,,六、派遣單位與用工單位之間的關(guān)

60、系 59條：派遣單位應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。二者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是民事合同關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)合同法規(guī)定的義務(wù)。 但因為二者之間的協(xié)議涉及勞動法，勞動法的原則是規(guī)定優(yōu)先于約定。因此，二者之間不能自由約定，必須符合規(guī)定：,,派遣協(xié)議的必備條款：派遣崗位和人員數(shù)量；派遣期限；勞動報酬的數(shù)額與支付方式；社會保險費的數(shù)額與支付方式、違反協(xié)議的責(zé)任等。,,七、對派遣行為和派遣崗位的規(guī)范 對派遣行為的禁止性規(guī)范

61、：用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 對派遣崗位的倡導(dǎo)性規(guī)范：勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。,,八、派遣單位與用工單位的連帶責(zé)任 92條：給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 連帶責(zé)任：據(jù)參與立法的人士講，這里的連帶責(zé)任未分主次，應(yīng)當(dāng)是共同承擔(dān)。當(dāng)勞動者的權(quán)益受到損害時，找到哪一方，哪一方首先承擔(dān)全部責(zé)任，然后再與對方劃分具體

62、責(zé)任。,,連帶責(zé)任的規(guī)定，是最厲害的一條。這是針對有些用人單位為了規(guī)避義務(wù)，故意把雙方關(guān)系變成三方關(guān)系，增加勞動者維權(quán)的難度和成本。 結(jié)論：上述規(guī)定，無疑將會大大增加勞務(wù)派遣和使用勞務(wù)派遣工的成本和麻煩，立法的目的也在此：限制、規(guī)范。,,七、關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度,,一、用人單位制定規(guī)章制度的目的 4條一款：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù) 應(yīng)當(dāng)

63、：用人單位有權(quán)制定 目的：享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù),,二、制定的程序 （一）共決 4條二款：．．．應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協(xié)確定。在程序上是“共決”，不是“單決”。 “單決”無效？,,（二）公布 4條三款：用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。勞動者不知曉不能作為處理的依據(jù)。

64、建議：員工手冊，領(lǐng)取簽字。,,三、規(guī)章制度的內(nèi)容 用人單位在制定規(guī)章制度的時候，可以根據(jù)單位的實際，以有利于保障勞動者享有權(quán)利，履行勞動義務(wù)為目的，約定各個方面的內(nèi)容。單必須遵循勞動法“規(guī)定優(yōu)先于約定” 的原則，即規(guī)章制度的內(nèi)容不得違反勞動保障法律法規(guī)；不得有因勞動者差錯扣工資的內(nèi)容等。,,在勞動合同管理中應(yīng)當(dāng)注意程序問題： 實體與程序的關(guān)系： 程序公正是實體公正的保證；程序違法會導(dǎo)致勞動者權(quán)益的

65、侵害和敗訴。,,1、法律法規(guī)規(guī)定的必經(jīng)步驟、時限、提前時間等 例1：用人單位依據(jù)合同法第40條解除勞動合同，必須提前30日以書面形式通知勞動者本人；,,例2、用人單位依據(jù)合同法第41條進行經(jīng)濟性裁員，應(yīng)當(dāng)提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動保障部門報告后，可以裁減人員。這里的“提前30日、說明情況、聽取意見、報告”都是法定程序。,,2、送達 送達給誰：受送達人 是公民的