關于特別權力與行政法一

1、關于特別權力與行政法一關于特別權力與行政法一特別權力關系理論起源于十九世紀的德國，是在自由法治國時期，為了維護君主對官員及軍隊的統(tǒng)治權而發(fā)展起來的法學理論，使作為君主支柱的軍隊及官僚系統(tǒng)得以擺脫法治主義的支配。后來這一理論逐步拓展到監(jiān)獄、學校等其他行政領域。日本和民國時期的中國借鑒了這種理論，并不斷加以發(fā)展，在適用范圍及適用強度上甚至有超過德國的傾向。第二次世界大戰(zhàn)以后，由于受實質(zhì)法治國精神、人權保障理念的沖擊，實行特別權力關系制度的國

2、家與地區(qū)在理論與實踐上都對特別權力關系作了很大的調(diào)整和修正，特別權力關系開始出現(xiàn)萎縮的勢頭，有的學者甚至主張全面取消這一理論。新中國自行政法學創(chuàng)立以來，雖然在理論上沒有明確確立“特別權力關系”這一概念，但在立法與司法實踐中，多采用特別權力關系理論的相關做法，這些內(nèi)容廣泛地分散于各個領域的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件之中。特別是，在其他國家逐漸開始反省并改進特別權力關系理論的時候，我們的法律制度對相關領域的調(diào)整仍停留在傳統(tǒng)的特別權力關

3、系理論階段。對這種現(xiàn)狀進行必要的修正與改進，是現(xiàn)代社會行政法治和人權保障的共同要求。本文擬對國外特別權力關系理論與實踐的發(fā)展、變化作一個較完整的總結與回顧，從實證角度對我國立法與司法實踐中有關特別權力關系的內(nèi)容作一個必要的反省與檢討，以期能對改進我國的相關制度有所裨益。一、特別權力關系理論概況(一)傳統(tǒng)特別權力關系理論特別權力關系理論起源于德國，最早可追溯到中古時期領主與其家臣之關系。1794年普魯士一般邦法把“穿制服的國民”和一般的國

4、民區(qū)分開來，從國家法律的角度對特別權力關系的內(nèi)容加以確認。該法明確規(guī)定：“軍人和公務員除了盡一般下屬之義務外，并對國家元首負有特別忠貞和服從之義務”，顯示出公務員和軍人隸屬在一個特殊狀況下而非一般國民可比。2關系中國家行使公權力要受到“法治原則”的支配。而在特別權力關系中，雙方當事人之間形成的是一種“緊密型持續(xù)關系”。權力主體5對個人行使的特別的公權力不受“法治原則”的支配與控制，在此，個人對權力主體的附屬性更強，個人權利要受到更多限制

5、，個人主張權利的余地更小。所以，將這種關系稱為特別權力關系，“特別”一詞不是特別優(yōu)待，而是特別限制的意思，即與一般公民相比，特別權力關系相對人的權利要受到更多的限制。歸根結底，其“特別”之處有二：一是排除法律保留原則，二是剝奪權利救濟手段。但是，由于排除法律保留原則又可衍生其他特征，所以，具體而言，特別權力關系具有以下特征：6(1)權力主體可以以內(nèi)部規(guī)則的方式限制相對人的自由權利。在特別權力關系中，權力主體無須法律授權，基于達成行政目的

6、的需要和自身的權力，即可制定內(nèi)部規(guī)則，限制相對人權利的行使。(2)相對人義務的不確定性。在特別權力關系中，權力主體對處于特別權力關系中的相對人享有總括性命令支配權，只要是出于實現(xiàn)行政目的的需要，即使法律無具體明確的規(guī)定，仍然可以為相對人設定各種義務。(3)權力主體對相對人的懲戒權。特別權力關系中相對人不服權力主體制定的命令時，為維持其內(nèi)部秩序，權力主體有權行使公權力，對相對人作出懲戒。(4)特別權力關系不適用權利保護原則。由于上述措施是

7、特別權力關系內(nèi)部的措施，即使對其不服，相對人也不能向法院申請司法救濟?？偠灾貏e權力關系是作為權力主體對抗法治主義的一道理論屏障，在這道屏障的遮攔下，特別權力關系領域成了“無法之自由空間”和“法治國家之漏洞”。7(二)特別權力關系理論的發(fā)展演變由于奧托。麥耶在法學界的權威地位影響及特別權力關系理論頗能符合德國歷史背景與民族意識，且當時德國行政訴訟采用列舉主義，有關因特別權力關系所發(fā)生爭議并未在列舉范圍，使特別權力關系傳統(tǒng)理論支配行政