法律知識展望市場經(jīng)濟(jì)民事訴訟法學(xué)的

1、...省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動(dòng)態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報(bào)情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的展望市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的展望湯維建湯維建中國人民大學(xué)法學(xué)院中國人民大學(xué)法學(xué)院教授教授導(dǎo)言以1992年鄧小平同志的南巡講話和黨的十四大為契機(jī)，我國加快了改革開發(fā)和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的步伐，極大地推動(dòng)了生產(chǎn)力的發(fā)展和社會觀

2、念的轉(zhuǎn)變。1995年9月通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展“九五“計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》明確指出：“今后15年是承前啟后、繼往開來的重要時(shí)期。我們將在這一時(shí)期內(nèi)建立起比較完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制?！斑@樣的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)與經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，為我國民事訴訟法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展提供了依據(jù)和機(jī)遇。自1991年4月9日頒布新《民事訴訟法》以來，我國的民事訴訟法學(xué)研究有了一定起色，在一定程度上突破了法制宣傳與法條注釋理論藩籬。但不可輕忽的是，新法

3、以后的民事訴訟法學(xué)理論無論在指導(dǎo)思想、思維方式?？疾煲暯沁€是在基本范疇、具體原則、制度和程序的解說上，均與舊法時(shí)代一脈相承，沒有大的改觀。這種狀況不僅遠(yuǎn)未能發(fā)揮其指導(dǎo)司法實(shí)踐的應(yīng)有作用，甚至還滯后于立法進(jìn)程。應(yīng)當(dāng)說，在整個(gè)法學(xué)研究中民事訴訟法學(xué)從來就處于“不幸兒“的行列?！爸腥A法系的基本特征是諸法合一、民刑不分、重刑輕民，訴訟法地位甚低，民訴法更是輕若鴻毛?！癧①]如果說，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已在相當(dāng)程度上改變：“重刑輕民“的傳統(tǒng)觀念，但對“

4、重實(shí)體輕程序“的不等式則沒有大的觸動(dòng)。然而，有識之士敏銳地指出：“市場經(jīng)濟(jì)必須有序，其法治化的一個(gè)重要關(guān)鍵就是重視和完善有關(guān)程序化的法律規(guī)范?！癧②]同樣的道理，重視和完善作為程序法分支之一的民事訴訟法，也是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和實(shí)現(xiàn)法治國的重要一環(huán)。問題于是歸結(jié)為：在市場經(jīng)濟(jì)條件下，中國的民事訴訟法學(xué)何去何從這個(gè)由歷史提出來的課題，有待我們認(rèn)真解答。一、擺正實(shí)體法與程序法的關(guān)系擺正實(shí)體法與程序法的關(guān)系，是重構(gòu)民事訴訟理論體系的前提。但這一對偶

5、范疇之間的關(guān)系，在“重實(shí)體輕程序“的傳統(tǒng)法律文化的影響下，從來就處于不正常狀態(tài)。[③]人們習(xí)慣用“形式與內(nèi)容“、“手段與目的“等匹配...規(guī)定作為裁判實(shí)體規(guī)范的問題。顯然，這個(gè)問題的答案在實(shí)體法領(lǐng)域已無法求得，而唯有在程序法的正當(dāng)過程中逐步展示。其選擇的結(jié)果是否正當(dāng)，乃受制于內(nèi)含于程序法中的諸價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定得是否合理與科學(xué)。2.在實(shí)體法對民事沖突的權(quán)益歸屬未作明文規(guī)定時(shí)，程序法為法院作出裁判起補(bǔ)充漏洞的作用。人類的立法史表明，任何一部實(shí)體

6、法都不可能包羅萬象，內(nèi)容齊全，而總有漏洞或盲點(diǎn)存在。但即便實(shí)體法對民事沖突的解決標(biāo)準(zhǔn)未作明文規(guī)定，法官也不得拒絕裁判。這時(shí)，法官不得不回到程序法領(lǐng)域?qū)ふ易罱K的裁判規(guī)范，程序法由此對實(shí)體法起補(bǔ)充漏洞的作用。龐德所說的“可以有法司法，也可以無法司法“，指的就是程序法與實(shí)體法的這一層關(guān)系。3.當(dāng)實(shí)體法規(guī)定的內(nèi)容存有錯(cuò)誤或不適當(dāng)時(shí)，程序法對民事沖突的解決標(biāo)準(zhǔn)起矯正不足的作用，美國學(xué)者約翰迪金森指出：“我們所需要的不只是一個(gè)具有固定的一般規(guī)則的制

7、度，我們還需要該制度中的規(guī)則是以正義為基礎(chǔ)的，換言之，是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎(chǔ)的。否則這個(gè)制度就會行不通，而且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標(biāo)準(zhǔn)，所以它會不斷被人們所違反?！癧①④]在這種情形下，程序法便對實(shí)體法中的錯(cuò)誤規(guī)定起拒絕適用和矯正不足的作用。值得指出的是，程序法對實(shí)體法所起的以上三種作用，在本質(zhì)上是一致的，其具體途徑均是通過設(shè)定正當(dāng)?shù)脑V訟程序，求得對民事沖突的妥適解決。換言之，在以上三種情形下，民事沖突是否能夠

8、得到正確解決，不僅取決于實(shí)體法規(guī)范之是否正確，而且取決于民事訴訟程序之是否公正。二、以訴訟權(quán)利為本位，重塑民事訴訟法的理論體系無論何國、何時(shí)的民事訴訟法，其中心內(nèi)容莫不是對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和法院的審判權(quán)力之間關(guān)系的調(diào)整與規(guī)制。區(qū)別只在：何者的比重大，何者的比重小，即以何者為本位。這個(gè)問題的不同回答，決定民事訴訟法的性質(zhì)歸屬。我國的民事訴訟法歷來都是以法院的審判權(quán)力為本位，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利乃是為了配合法院如何行使審判權(quán)而設(shè)置的。1982年

9、《民事訴訟法(試行)》在第2條規(guī)定的“任務(wù)“中，“當(dāng)事人的訴訟權(quán)利“只字未提。1991年通過的新《民事訴訟法》盡管意識及此，將“保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利“列為民事訴訟法的任務(wù)之一，且置于諸項(xiàng)任務(wù)之先，但遺憾的是，這一原則性規(guī)定并沒有切實(shí)貫徹到各項(xiàng)具體的規(guī)定之中，以“操作規(guī)程“為指導(dǎo)思想的民事訴訟法的整體結(jié)構(gòu)并未有根本性改變。比較新、舊民事訴訟對“開庭前的準(zhǔn)備“、“開庭審理“等關(guān)鍵階段和核心內(nèi)容的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，二者之間的差別是微不足道的。尤

10、其是，人們長期形成的關(guān)于民事訴訟法性質(zhì)和功能的習(xí)慣認(rèn)識很難改變，在人們的觀念中，一部民事訴訟法就是一部審判法。柴發(fā)邦主編的高等學(xué)校法學(xué)教材《民事訴訟法學(xué)新編》直截認(rèn)為：“民事訴訟活動(dòng)也不能不受人民法院組織活動(dòng)原則的制約，有些人把法院組織法和訴訟法稱為審判法或司法法，是不無道理的?！癧①⑤]與這個(gè)認(rèn)識相適應(yīng)，學(xué)者們普遍認(rèn)為：“在民事訴訟法律關(guān)系中，人民法院始終是主體的一方，而且處于主導(dǎo)地位?！癧①⑥]但是，對民事訴訟法性質(zhì)與功能的這種認(rèn)識