《欽定大清刑律》親屬相犯制度研究.pdf

1、清末時期,是我國近現(xiàn)代法制建設(shè)的開創(chuàng)時期。其告別了傳統(tǒng)單一的縱向因襲相承,增加了橫向的法律移植。但百年的法制建設(shè)實踐告訴我們:忽視本土固有法制文化環(huán)境的移植是行不通的。我國傳統(tǒng)法律的特點是以刑為主、禮法結(jié)合。而《欽定大清刑律》親屬相犯制度正好涵蓋上述這一特點,故其恰是研究中國傳統(tǒng)法律近代轉(zhuǎn)型的很好樣本。
　　制度的變革是思想變化的反映。而人既是制度變革的參加者,也是思想變化的體現(xiàn)者。所以,抓住了人的思想變化就抓住問題的關(guān)鍵。按照對

2、《欽定大清刑律》親屬相犯制度制定起到的作用不同,筆者將人分為三類,即決定者(皇權(quán)掌握者)、起草者(禮教派、法理派和各省總督等)、間接影響者(社會精英和大眾)。文章第一部分將對這三類人的思想進(jìn)行分析:皇權(quán)掌握者雖對變法持支持態(tài)度,但其變法的底線是三綱五常不能變。而傳統(tǒng)的親屬相犯制度的轉(zhuǎn)型恰是對三綱五常的“倫理革命”。通過分析,筆者認(rèn)為其態(tài)度是默許的。制度起草者包括法理派、禮教派和各省總督巡撫。他們的思想是互相沖突的,禮法之爭即源于此。而社

3、會受眾因包括社會精英和普通大眾,其對傳統(tǒng)和西方的倫理思想的態(tài)度同樣是比較豐富的。
　　關(guān)于文章第二部分,筆者采用《欽定大清刑律》的母法即德、日等大陸法系國家刑法學(xué)的通用體系標(biāo)準(zhǔn)來分析:刑法總則分為刑法原則、犯罪論、刑罰論。刑法原則部分主要說明資產(chǎn)階級三大刑法原則在親屬相犯制度轉(zhuǎn)型過程中的引入。犯罪論分別從構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任論三個方面評價《欽定大清刑律》的親屬相犯制度。刑罰論則從《欽定大清刑律》親屬相犯制度涉及的刑罰種類、裁量、

4、執(zhí)行和消滅三個角度來論述;刑法分則分為個人法益、社會法益、國家法益。本部分主要將親屬相犯涉及個人、社會和國家法益的具體罪名做詳細(xì)闡述。
　　《欽定大清刑律》親屬相犯制度是對因襲幾千年的中華法系核心的改造。其困難不光在一系列新體系、新概念的移植之難上,更在新法條背后的人文倫理的吸收之難上。所以,某種意義上,本制度在清末未被司法實踐所采用是必然的。但作為后繼者的民國和當(dāng)代,這筆豐厚的遺產(chǎn)值得很好的繼承、運用。鑒于此,本文第三大部分首先