賭博罪若干問題探析.pdf

1、賭博,作為一種社會現(xiàn)象,其歷史幾乎與人類文明的發(fā)展同步。然而,可以說一部賭博史就是一部禁賭史。在我國,賭博歷來被公認為社會的一大公害。國家對其基本上采取從嚴打擊的立場。但是,近年來,各類賭博違法犯罪在我國呈蔓延之勢。賭博花樣不斷翻新,參賭人數(shù)不斷增多,涉賭金額越來越大,給社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展造成了嚴重的危害,同時也成為了誘發(fā)其它犯罪的溫床。2005年中央在全國范圍內(nèi)掀起打擊賭博違法犯罪活動,結(jié)果發(fā)現(xiàn),有關(guān)賭博的立法顯示出明顯的滯后性,存在

2、著對于諸如網(wǎng)絡(luò)賭博中共犯的認定、賭資的認定、以及發(fā)行銷售六合彩等犯罪等問題的立法缺失。并針對我國刑法的立法現(xiàn)狀,提出對我國刑法賭博罪重構(gòu)的建議。在司法實踐中,有關(guān)賭博犯罪與其相關(guān)聯(lián)犯罪的認定往往糾纏不清,筆者就幾種最為常見的,與賭博相關(guān)聯(lián)的犯罪進行了比較剖析,希望這些研究都能對司法實踐有所裨益。本研究分為四個部分：
　　第一部分：賭博概述。主要通過比較分析的方法,解釋了賭博的概念,界定了賭博的種類。根據(jù)對賭博行為屬性的不同認識,我

3、們將賭博分為兩大類:一類是游戲說;另一類是營利說。游戲說是從廣義的角度給賭博下定義,而營利說則從狹義的角度來定義賭博。在剔除賭博行為的主觀價值判斷因素后,從賭博的概念中,我們認為賭博具有兩個基本特征:一是,賭博的標的物是財物或財產(chǎn)性利益;二是,勝負結(jié)果的偶然性。通過對彩票的定義進行分析后,筆者認為賭博與彩票具有共性,同時也存在差異性。對二者的比較意義在于,劃清賭博與彩票的界限,為闡述私彩的違法性作鋪墊。在面臨賭博大爆炸的時代,法律難以徹

4、底地禁止和扼制賭博的情況下,部分國家開始動搖嚴厲打擊賭博的立場,對賭博“網(wǎng)開一面”,從而使賭博取得了一些合法地位。但仍然有不少的國家堅持打擊賭博的堅定立場。比較研究指出,賭博“非犯罪化”根據(jù)的有力依據(jù)之一:賭博具有一定的正面作用,是對賭博的誤讀。從本質(zhì)上看,賭博不但不會使社會財富的總量有任何增加而且會給社會帶來巨大的成本。賭博罪并不是如堅持賭博“非犯罪化”的學者所說,是沒有侵害法益或公共危害的行為,而是破壞社會法益的犯罪,其侵犯的社會法

5、益就是社會管理秩序和社會主義市場經(jīng)濟秩序。在賭博犯罪化的理論支撐下,我國毫不動搖地堅持禁賭政策,加大力度完善相關(guān)立法,為打擊賭博犯罪提供法律依據(jù)。
　　第二部分：賭博罪的司法認定。這是本文的核心部分。筆者對賭博罪犯罪構(gòu)成的四個構(gòu)成要件分別進行論述。認為賭博罪的客體要件是復合要件,既包括社會管理秩序也包含社會主義市場經(jīng)濟秩序。在(聚眾賭博)賭博罪中,筆者堅持只追究為首聚眾的人的刑事責任,但刑法應對此有明確的規(guī)定。如何界定賭資的范圍,

6、實踐中掌握不一。筆者通過分析,對賭資的形式和認定作了詳細論述。由于開設(shè)賭場罪已從賭博罪中抽離出來,本部分就聚眾賭博行為與開設(shè)賭場行為做出區(qū)分。實踐中難于把握的是對賭博犯罪行為人所雇傭人員是否為共犯的認定。筆者通過分析,認為在認定這些受雇人員是否構(gòu)成賭博罪的共犯時,應嚴格根據(jù)《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定。以其認識因素與其在賭博犯罪活動犯罪中所起的作用來界定其是否成立賭博罪共犯?！耙誀I利為目的”是構(gòu)成賭博罪

7、的特殊主觀要件,但由于“以營利為目的”既不能幫助我們區(qū)分一般娛樂性賭博與犯罪性賭博,也不能將其作為以賭博為業(yè)的賭棍的判定標準。筆者建議取消“以營利為目的”在(以賭博為業(yè))賭博罪的規(guī)定。在“賭博罪與其他相關(guān)聯(lián)罪的區(qū)分”這一部分,筆者就“設(shè)賭詐騙”,“搶回賭資”及“開設(shè)賭場”作了詳盡分析。筆者認同最高院就“設(shè)賭詐騙”的部分解釋:行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財,屬賭博行為,構(gòu)成犯罪的,應當以賭博罪定罪處罰。但參賭者識破騙局要求退還所輸財物

8、,設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅,拒絕退還的,應當認定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪而非賭博罪?！皳尰刭€資”中的“賭資”,在國家應當沒收而沒有沒收的情況下,其所有權(quán)不是贏得賭博的人的,也還不屬于國家,而是待上繳國庫的暫被贏得賭博的人占有的財產(chǎn)。刑法出于維護社會秩序的需要,而保護這一不法現(xiàn)實占有關(guān)系,從而使得賭資成為了搶劫罪的犯罪對象。開設(shè)賭場罪是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(三)》新增的罪名。在賭場放

9、高利貸的行為,應根據(jù)不同情形,進行定罪處罰。
　　第三部分：兩類新型的賭博犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)賭博和私彩賭博。網(wǎng)絡(luò)賭博雖突破傳統(tǒng)的賭博模式,但其實質(zhì)上仍是賭博行為或是開設(shè)賭場行為。注意聚眾賭博類型的網(wǎng)絡(luò)賭博與開設(shè)賭場類型的網(wǎng)絡(luò)賭博區(qū)別,在于行為人是否發(fā)展了下級代理人,如果行為人只是充當賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級代理人,通過提供賭博網(wǎng)站的賬戶和密碼招引賭博客戶,沒有再發(fā)展下級代理人的,其行為就應當認定為聚眾賭博行為。否則就認定為開設(shè)賭場行為

10、。網(wǎng)絡(luò)游戲也是一種變相的賭博。符合賭博的兩個基本特征,即賭博標的物是財物和勝負結(jié)果的偶然性。對于私彩賭博的非法性是毫無爭議的,至于對非法發(fā)行、銷售彩票的行為在刑法上的認定則爭議較大。筆者通過分析認為,若行為人是設(shè)立賭博網(wǎng)站的形式接受投注,構(gòu)成犯罪的,成立開設(shè)賭場罪;若行為人只是通過電話、手機短信或人工等方式接受投注的,構(gòu)成犯罪的,以賭博罪定罪處罰。但成立賭博罪存在罪刑失衡的情況,因此,筆者建議設(shè)立非法發(fā)行、銷售彩票罪。
　　第四部