憲法的政治之維——施米特憲法學說引論.pdf

1、施米特因其獨特的魏瑪時期執(zhí)政經(jīng)歷及其對自由憲法學的批判,成為20世紀最富爭議的反自由主義代言人。學術界對其反自由主義立場的解讀也可謂形形色色,聚訟大多在于:究竟施米特是從羅馬天主教的神學體系中汲取了政治學說的靈感從而強調國家集權的重要性,還是如斯特勞斯所言,是一位失敗了的站在自由主義立場上的反自由主義者;又抑或對施米特的解讀應從當時德國特有的政治浪漫主義思潮出發(fā),那么,施米特就成為了一位典型的“機緣論者”,他無意對自由主義進行批判,更無

2、心對其有所捍衛(wèi)。但無論怎樣,施米特首先是作為一位公法學家,尤其是一名憲法學家而面世的,他在其著作中明確提出了“政治的憲法學”這一新的概念,意圖取代古典的“自由法治國憲法學”。因而,本文意圖并不在于為諸多解讀維度提供一個評價尺度,更不在于為施米特本人做任何辯護,而是試圖深入到施米特憲法思想的內部,發(fā)掘所謂“政治憲法學”的真正含義。本文從“主權就是決斷非常狀態(tài)”、“政治就是區(qū)分敵友”、“領袖守護法律”等一系列施米特式的頗受責難的名言警句出發(fā)

3、,細致考察了施米特所著力批判的“自由法治國憲法學”的基本原理和運作結構,指出“政治的憲法學”與“自由法治國憲法學”的最大區(qū)別就在于“自由法治國憲法學”中“主權”和“公共意志”概念的缺失。正因為“政治的憲法學”中對這種“決斷意志”,即“主權”的強調,在某種意義上，可以說該種“政治的憲法學”是一種“決斷論的憲法學”。這也意味著施米特憲法學中充斥著一種規(guī)范憲法學所不能包容的、能動的人格性要素,這正是施米特在憲法概念中所反復強調的“政治要素”。

4、本文最后指出施米特的憲法學說并不否棄對公民權利的保護,而僅僅是堅持在憲法的“政治要素”和“法治國要素”中做出區(qū)分,并強調國家生活中“政治決斷”的不可或缺性,從而構筑一部將國家政治生活的決斷性與公民自由相互整合起來的憲法學。本研究主體分為三個部分：
　　第一章,講述施米特在自由法治國的法律概念之外,提出了一種新的法律概念,即“政治的法律概念”。政治的法律概念是一種從國家的政治存在形式和統(tǒng)治結構的構成方式中得來的法律概念。從政治的法律

5、概念來看,法律是具體的意志和命令,是“主權行為”,而“主權就是決斷非常狀態(tài)”。對“非常狀態(tài)”存在的承認打破了普遍性規(guī)范的控制,造成了一個普遍有效規(guī)范不在場的法權空間。在規(guī)范不發(fā)生效力的地方,“主權行為”做出了決斷。因而“主權”這一充滿能動性、人格性的概念,便預設了國家法秩序中某種“政治共同體”的在場,這一概念在施米特憲法學說中轉化為“制憲權”問題而得到了更詳細的闡發(fā),從而為“政治的憲法學”奠定了法哲學的基礎。
　　第二章,施米特“

6、政治的憲法學”是在對“自由法治國憲法學”進行批判的基礎上建立起來的。他將作為“自由法治國憲法學”法律要素的“價值分配原則”和“權力分立原則”以及其政體理論做了細致分析,最終得出結論:自由法治國憲法學將憲法中“主權”概念視為一規(guī)范性要素,因而無法構成國家法秩序的全部,其泛濫甚至可能成為國家生活騷亂的根源。在對該“自由法治國憲法學”進行思想史考證的過程中,施米特承認了早期自由法治國憲法學所具有的政治立場及有所決斷的精神氣質,但同時表示:在民

7、主政治運動早已替代了中產(chǎn)階級革命的今天,從屬于紳士階層的“自由法治國憲法學”早已時過境遷,淪落為沒有公共立場的私人利益角逐的政治話語,其所遵循的“經(jīng)濟-技術理性”與國家生活的政治性不可通約,從而無力承載起整個國家政治生活的責任。自由法治國憲法學的沒落同時意味著,必須要重新揭示出被遮蔽的憲法學中的“政治要素”,對憲法中“政治要素”的關注同時宣示著一個嶄新的憲法學時代即將到來。
　　第三章,具體分析了施米特“政治的憲法學”的基本結構。

8、首先,施米特的該學說是在近代憲法的一般框架中進行的,其前提是人民制憲權,即將國家視為一個民族有意識的政治存在,民族作為制憲權主體制定的憲法因而具有著“民主正當性”。而人民則是通過兩種方式來保持和實現(xiàn)政治統(tǒng)一體的:同一性和代表。這兩種原則同時并存于每個民族共同體中,共同構成了一國基本的政治統(tǒng)治形式,源源不斷的產(chǎn)生著國家“決斷”的力量。正是在這兩種原則的共同作用之下,才產(chǎn)生了君主、議會、民主三種國家政治統(tǒng)治形態(tài),并為其提供了正當性依據(jù)。在對