論跨國商業(yè)賄賂的法律規(guī)制.pdf

1、當(dāng)經(jīng)濟(jì)全球化逐漸成為世界各國不得不面對的客觀現(xiàn)實的同時，商業(yè)賄賂也逐漸跨越國界，發(fā)展成為全球性事物?？鐕镜戎黧w在世界市場的競爭中大量進(jìn)行商業(yè)賄賂行為以獲得競爭優(yōu)勢，以致于嚴(yán)重破壞國際市場的公平競爭秩序。為此，國際商事交易中的商業(yè)賄賂被作為全球化背景下的新問題被提出來。這種國際商事交易中的商業(yè)賄賂行為，被稱之為“海外腐敗”、“海外賄賂”或者是“跨國商業(yè)賄賂”。本文為突出其商業(yè)目的性，將其稱之為“跨國商業(yè)賄賂”?？鐕虡I(yè)賄賂有廣義和狹義

2、之分。狹義的跨國商業(yè)賄賂強調(diào)的是私營部門對公營部門的商業(yè)賄賂。廣義的跨國商業(yè)賄賂還包括私營部門之間的商業(yè)賄賂。本文主要是對狹義跨國商業(yè)賄賂的法律規(guī)制進(jìn)行分析?？鐕虡I(yè)賄賂對于行賄公司東道國和母國均產(chǎn)生了不同程度的危害，是對正常、公平的全球市場競爭秩序的破壞?？鐕虡I(yè)賄賂的治理，法律規(guī)制是關(guān)鍵。目前，國際社會治理跨國商業(yè)賄賂的法律措施主要以專門性的賄賂供應(yīng)方措施，并施以刑事制裁為主。 相對于跨國商業(yè)賄賂實踐而言，跨國商業(yè)賄賂法律的

3、形成和發(fā)展是滯后的。美國1977年《反海外腐敗法》(簡稱“FcPA”)的制定標(biāo)志著跨國商業(yè)賄賂法律的形成。美國《反海外腐敗法》的制定使得美國公司喪失了大量的海外市場和國際競爭優(yōu)勢。美國在其政治經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動下，極力在多邊層面推行跨國商業(yè)賄賂法律?？鐕虡I(yè)賄賂法律的形成與發(fā)展史在某種意義上可以說是美國《反海外腐敗法》及其國際化的歷史。通過歷史追尋，跨國商業(yè)賄賂法律的形成與發(fā)展的基本規(guī)律和特點亦得以闡明。為更好地打擊跨國商業(yè)賄賂，跨國商業(yè)賄

4、賂法律國際統(tǒng)一化運動在賦予跨國商業(yè)賄賂法律強大的域外管轄效力的同時，鼓勵世界各國、各國與國際組織、各國際組織之間的協(xié)作。 跨國商業(yè)賄賂法律的國際統(tǒng)一化運動不僅是在美國政府的主導(dǎo)下推進(jìn)的，同時跨國商業(yè)賄賂的國際公約多數(shù)是以美國《反海外腐敗法》為藍(lán)本制定的。因此，研究跨國商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制，離不開對美國《反海外腐敗法》基本內(nèi)容的闡明?！斗春Ｍ飧瘮》ā分饕▋纱髼l款：一是反賄賂條款，二是簿記、記錄和內(nèi)部控制等會計條款。《反海外腐

5、敗法》主要由美國司法部和證監(jiān)會負(fù)責(zé)執(zhí)行。美國公司或自然人違反了《反海外腐敗法》，將受到嚴(yán)厲的民事、行政甚至刑事制裁。為執(zhí)行《經(jīng)合組織公約》，1998年修訂后的美國《反海外腐敗法》以居民和地域管轄為基礎(chǔ)的，即將其管轄權(quán)擴(kuò)展為在美國境內(nèi)從事行賄行為的外國公司和個人，以及在美國境外實施行賄行為的美國公司或個人。另外，在實踐中，美國國會還主張F(tuán)CPA的管轄?wèi)?yīng)符合效果原則(海外的賄賂行為對美國的影響)，以及合理原則(考慮其他國家利益和當(dāng)事人的利益

6、)等。由于外國子公司在跨國商業(yè)賄賂中所起的重要作用，跨國公司母公司對子公司的作為或不作為承擔(dān)《反海外腐敗法》下相應(yīng)的法律責(zé)任。賄賂的文化道德性使得《反海外腐敗法》不可避免地帶有道德侵略性，但是《反海外腐敗法》從賄賂供應(yīng)方角度打擊跨國商業(yè)賄賂，有利于建立和維護(hù)世界市場的公平競爭秩序。美國推行其《反海外腐敗法》國際化，最重要的成果當(dāng)屬《經(jīng)合組織公約》以及后來的《聯(lián)合國反腐敗公約》。刑法措施是《經(jīng)合組織公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》為治理跨國商

7、業(yè)賄賂所確立的重要措施。但與《經(jīng)合組織公約》不同的是，《聯(lián)合國反腐敗公約》不僅從主動行賄方即賄賂供應(yīng)方層面對跨國商業(yè)賄賂行為進(jìn)行打擊，同時也從消極行賄即賄賂需求方層面規(guī)定了治理措施。治理跨國商業(yè)賄賂，離不開國際合作與協(xié)調(diào)?！督?jīng)合組織公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》在引渡、司法協(xié)助等領(lǐng)域從國際刑法層面為跨國商業(yè)賄賂的法律治理提供了有效的國際合作與協(xié)調(diào)機制。同時，《聯(lián)合國反腐敗公約》有效地避免了域外管轄與國家主權(quán)的沖突，強調(diào)締約國應(yīng)當(dāng)在國際法原

8、則下實施跨國商業(yè)賄賂犯罪的域外管轄權(quán)。 美國在多邊層面治理跨國商業(yè)賄賂的重要成果還體現(xiàn)在WTO中《政府采購協(xié)定》中透明度原則等規(guī)定，以及國際金融組織采取賄賂需求方措施治理跨國商業(yè)賄賂的努力。在國際經(jīng)濟(jì)法層面，需要澄清的法律問題包括跨國商業(yè)賄賂是否屬于貿(mào)易壁壘問題，是否可以作為WTO多邊框架下的合適議題進(jìn)行談判，跨國商業(yè)賄賂問題作為投資紀(jì)律、其與投資待遇的關(guān)系問題，以及跨國公司作為最主要的國際投資主體的責(zé)任承擔(dān)問題。本文對這些問題

9、進(jìn)行了嘗試性的分析與探討。 盡管國際社會治理跨國商業(yè)賄賂盡了很大的努力，但其成效并不顯著。FCPA的執(zhí)行一直處于“弱勢”。在FCPA的執(zhí)行中，美國政府一直推行“守法計劃”的貫徹。由于聯(lián)邦量刑指南、司法部“托馬斯備忘錄”和證監(jiān)會的“西伯耳報告”，特別是2002年薩班斯法案的出臺，F(xiàn)CPA的執(zhí)行效力逐步增強?！督?jīng)合組織公約》由于其軟弱的執(zhí)行機制使得其成效同樣并不理想。為加強公約的效力，有必要對其執(zhí)行機制進(jìn)行改革?！堵?lián)合國反腐敗公約》

10、在很多方面實現(xiàn)了創(chuàng)新，但同時，私營部門的腐敗問題并沒有作為公約對締約國作強制性要求。由于其生效時間較短，公約的執(zhí)行效果還有待于締約各國的實際執(zhí)行?？鐕虡I(yè)賄賂的治理，單依靠國家的刑事指控去阻止跨國商業(yè)賄賂行為的發(fā)生并不現(xiàn)實。賦予私營部門在反跨國商業(yè)賄賂行動中更為重要的角色非常有必要。今后私營部門可能主導(dǎo)全球反跨國商業(yè)賄賂行動。另外今后跨國商業(yè)賄賂法律可能朝著加強賄賂需求方措施，以及從禁止對公營部門的賄賂到既禁止公營部門的賄賂又禁止私營部

11、門的賄賂等方向發(fā)展。 國際社會對跨國商業(yè)賄賂的法律治理對我國的影響和啟示是深刻的。我國應(yīng)當(dāng)處理好美國《反海外腐敗法》域外管轄和我國司法管轄的沖突。同時應(yīng)當(dāng)借鑒美國FCPA的執(zhí)行機制，加強我國公司的自律性行為規(guī)則和內(nèi)部治理責(zé)任。我國應(yīng)當(dāng)禁止外國公司對我國公職人員的行賄行為，同時也要禁止中國公司對外國公職人員的行賄，這不僅是對等原則的要求，同時也是司法主權(quán)的體現(xiàn)。為履行我國已簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》義務(wù)，我國不僅應(yīng)當(dāng)履行公約規(guī)定的

12、強制性履行要求；同時對于非強制性履行要求，可以立足于本國實際，并考慮與現(xiàn)行法律規(guī)范的協(xié)調(diào)問題。《聯(lián)合國反腐敗公約》對我國反跨國商業(yè)賄賂等腐敗工作將產(chǎn)生良性的影響。 跨國公司主導(dǎo)著世界經(jīng)濟(jì)的全球化。中國是跨國公司全球戰(zhàn)略布局的重要組成部分。由于中國經(jīng)濟(jì)市場化程度不高，公共資源稀缺并集中，中國反不正當(dāng)競爭法等競爭法律不夠完善等等，跨國公司在中國市場巨額利潤的誘惑下，不顧其母國及我國的法律法規(guī)的違反，為獲得競爭優(yōu)勢大肆對我國官員實施商