論民間法的作用——以謀求民間法與國家法的良性互動為核心.pdf

1、民間法研究是當前法理學(xué)界研究的的熱點和重點之一，這一研究熱潮的出現(xiàn)是中國在法制建設(shè)領(lǐng)域漸趨理性和自信的表現(xiàn)，是對建國以來以模仿和移植為主的法制建設(shè)的反思和匡正，也是中國法制建設(shè)不斷成熟和完善的一個標志。配合經(jīng)濟領(lǐng)域的改革開放，并為了在法制領(lǐng)域和國際接軌，我們的法制建設(shè)走的是一條以移植為主的道路，而對中國法傳統(tǒng)和民間的經(jīng)驗關(guān)注不夠。這也是在當前中國法制建設(shè)中出現(xiàn)不少問題，有的法律制定出來并不能得到很好執(zhí)行的一個主要原因。實際上，民間法對我

2、們生活的影響無處不在，民間法在當前法制建設(shè)中的作用不容我們忽視。 對民間法的研究可以有不同的視角，但不論從哪個角度研究，目的都是為了充分發(fā)揮民間法的作用，服務(wù)當前法制建設(shè)。本文就是從這一角度出發(fā)，以謀求民間法與國家法的良性互動為核心，從解析民間法概念、分析民間法在法制建設(shè)中的作用以及探討發(fā)揮民間法作用的途徑三個方面，嘗試給民間法以一個科學(xué)的評價，發(fā)掘民間法的應(yīng)有價值，更好地服務(wù)于我國法制建設(shè)。 本文第一部分，是從對民間法

3、的概念解析入手，以期對民間法有一個總的了解。對于民間法的概念，學(xué)者們各自有不同的理解，并沒有一個權(quán)威的概念得到大家的認同。有的學(xué)者從和“官府之法”相對應(yīng)的角度來理解，有的學(xué)者從法治的本土資源的角度來探析，有的學(xué)者認為不能僅以國家法為參照系來解讀民間法，而應(yīng)從法的社會學(xué)角度來看待，還有的學(xué)者懷疑民間法概念本身存在的合理性，認為“民間法”的說法在傳統(tǒng)法的研究中是不能成立的，沒有必要對國家法、民間法來加以區(qū)分。這些不同的研究視角和不同的結(jié)論，

4、拓寬了我們的視野，對于其他的研究者也都是極其有益的。從民間法和國家法的本質(zhì)不同出發(fā)，本文總結(jié)了民間法的四個特征，即自律性、生活性、民族性和追求實質(zhì)正義，這四個特征也是民間法一直褒有頑強的生命力，并不斷發(fā)揮作用的關(guān)鍵所在。民間法的淵源包括倫理法、宗教法、行會法、民間私約等幾類，每一種淵源都有不同的形成和發(fā)展過程，并且隨著社會的變革和進步，其外在表現(xiàn)形式及內(nèi)容都在不斷地發(fā)展變化，在不同的領(lǐng)域、不同的時期對不同的社會關(guān)系進行調(diào)解和規(guī)范。

5、 第二部分探討了民間法在法制建設(shè)中的作用。在傳統(tǒng)社會，民間法在調(diào)整古代鄉(xiāng)民間的權(quán)利和義務(wù)、解決民間糾紛、穩(wěn)定社會結(jié)構(gòu)、維護社會家庭秩序、發(fā)展社會經(jīng)濟等方面顯示了巨大作用，并直接構(gòu)成了中華法系的一個重要組成部分。事實上，在古代封建社會，大多數(shù)民間糾紛及各類民事案件都是以民間法作為依據(jù)處理的，并且，民間法在塑造民族精神，培養(yǎng)民族性格，延續(xù)民族傳統(tǒng)等方面，也顯示了巨大的功效。當前中國的法制建設(shè)仍離不開本土和民間的支持，即使法律移植也必須注意

6、本土適應(yīng)性。民間法雖然日漸式微，但并沒有退出歷史舞臺，在廣大的鄉(xiāng)村尤其是邊遠地區(qū)，民間法的影響隨處可見；即使在城市，民間法經(jīng)過改頭換面，也仍在發(fā)揮著影響。中國傳統(tǒng)法文化的精髓正是在民間法中得以保存下來，民間法的核心價值觀念仍起著基本的調(diào)解作用。國家法的制定必須關(guān)注民間道德需求，國家法在農(nóng)村的施行更需要民間法的支持。其實，陌生人社會和熟人社會都不排斥民間法，市民社會也仍然需要自己的民間法。另外，村民自治、社區(qū)自治和行業(yè)自治的現(xiàn)實與發(fā)展趨勢

7、也會使民間法的地位和作用越來越突出。 民間法在國家法制定和施行中的具體作用，一是可以有效解決現(xiàn)代法制建設(shè)中“此輕彼重”的弊端，糾正在實體權(quán)利分配和程序執(zhí)行等方面的偏差，二是民間法可以有效填補國家法建設(shè)中的空白，彌補國家法的不足，三是可以有效輔佐國家法的推行和實施，四是民間法可以起到法制建設(shè)穩(wěn)定器的作用。民間法展示了最鮮明的民族特性，國家法建設(shè)以民間法為參照，就可以得到最廣泛的認同和擁護，也就能得到最有效的執(zhí)行。 第三部分

8、探討了發(fā)揮民間法在法制建設(shè)中應(yīng)有作用的途徑。一是賦予民間法的核心觀念以現(xiàn)實意義，如良心制約、德治與法治、和諧與無訟、公平、倫理等觀念對于現(xiàn)代法制建設(shè)仍有很強的指導(dǎo)意義，對其合理成分，我們應(yīng)積極發(fā)揚。二是合理確定國家法與民間法的分野。對最基本、最主要的社會關(guān)系，由國家法運用強制性規(guī)范予以確定和調(diào)整；公法之外，具有強烈的地方性色彩和民間色彩的社會關(guān)系，可以依靠民間法，依靠地方性知識來處理；對國家法與民間法都可以涉及到的社會關(guān)系，既可以由國家

9、法來確定和調(diào)整，也可由民間法來調(diào)整。三是在立法過程中要充分反映民間需求，吸納民間法的合理內(nèi)容，包括：借鑒傳統(tǒng)宗法人倫制度的合理內(nèi)核，對“公序良俗”原則的適用適當擴張；對民間自發(fā)形成的一些具有普適意義的社會規(guī)則，上升到法律和制度層次；確認鄉(xiāng)規(guī)民約的合理存在，給鄉(xiāng)規(guī)民約以作用空間。四是在司法上盡力調(diào)適程序正義和實質(zhì)正義的關(guān)系，充分發(fā)揮調(diào)解制度功能。五是推進“小政府，大社會”建設(shè)，發(fā)揮民間自治機能，以節(jié)約社會成本。六是加強國家法對民間法的監(jiān)督