法源視野中的合同研究.pdf

1、合同糾紛裁判無疑是法官圍繞著合同(文本)來審理案件，當(dāng)一個(gè)合同有效之時(shí)，法官對于糾紛的裁決需要建立在合同約定內(nèi)容的基礎(chǔ)之上，可以說，合同(文本)在整個(gè)合同糾紛裁判中的地位舉足輕重。然而，合同之于裁判的真正意義是什么？合同在裁判中是通過何種渠道和過程來獲取“作為推出法效果的根據(jù)”這一裁判大前提之地位的？這在我國法學(xué)理論中長期以來卻是一個(gè)被忽略的問題。這種忽略不僅導(dǎo)致了意思自治司法意義的模糊及其合同文本權(quán)威性在裁判中的丟失，使得法官權(quán)力于合

2、同之中的游走在很大程度上缺少了規(guī)約與限制；而且更嚴(yán)重的是，這將會在合同糾紛裁判中潛在地為司法任意造就一個(gè)滋生蔓延的空間。
　　 本文將以司法立場的法源理論為分析視野，來系統(tǒng)審究裁判中的合同，探索合同進(jìn)入裁判的渠道及其走向裁判大前提的過程。期望能夠通過法源理論來樹立意思自治及其合同文本在裁判中的權(quán)威地位，并藉此為合同糾紛裁判的確定性與客觀性提供某種技術(shù)層面(或者說方法層面)的支持。文章總體上主要關(guān)注并面向于我國的民事合同糾紛裁判，

3、但在某些具體裁判方法或規(guī)則問題上，亦有對英美法國家司法經(jīng)驗(yàn)的借鑒。
　　 本文的主要觀點(diǎn)是，合同在裁判中處于法官找法的法源地位。把合同作為法源提供了合同進(jìn)入法官思維與裁判過程的一個(gè)渠道，這個(gè)渠道不僅使合同在司法三段論的大小前提中有了分開的可能性，從而使得裁判者可以獲悉一個(gè)清晰的思維路徑與一些確定的裁判方法；而且與法源緊連的諸種法律方法必然使司法克制主義成為裁判的主題，這在推動司法裁判走向確定性與客觀性的同時(shí)，亦表達(dá)了法官在“私人

4、立法者”及其意思自治面前的謙抑性與克制性。訂約人在合同文本中的個(gè)人權(quán)威得以充分的承認(rèn)和尊重，藉此，意思自治這一私法理念在裁判中有了被實(shí)踐的可能。
　　 本文除了導(dǎo)論和結(jié)語之外，共分為六章。前三章主要闡釋合同在裁判中的法源之地位，后三章主要討論合同在裁判中作為法源的意義探尋，這同時(shí)也是諸種法律方法運(yùn)用的一個(gè)過程。導(dǎo)論部分首先提出了本研究的問題意識、概括了本文的研究對象和意旨所在、梳理并評述了國內(nèi)外在相關(guān)問題上的研究現(xiàn)狀、簡要闡明了

5、本文的研究意義和創(chuàng)新之處，并對本文的研究立場和研究語境提前作了一些必要的說明。
　　 第一章對法源的理論涵義以及合同的法源屬性進(jìn)行探討。本部分主要著眼于兩個(gè)問題：(1)基于司法的立場，對法源的含義與功能作出理論解析。確切地講，本文中所謂的法源實(shí)質(zhì)上是法官法源。法源之“法”指的法官在司法過程中針對個(gè)案所構(gòu)建的裁判理由(也即裁判規(guī)范)，它一方面須受法律各種表現(xiàn)形式的牽制，另一方面又無法離開法官個(gè)體對各種規(guī)范能動的理解與解釋；法源之“

6、源”則是指法官在構(gòu)建裁判理由過程進(jìn)行正當(dāng)化和合理化說明中所用到的論據(jù)材料；法源的含義便是法官為構(gòu)建個(gè)案裁判規(guī)范、獲取裁判大前提而使用的權(quán)威性理由。就司法的過程來看，法源一方面構(gòu)成法官在個(gè)案中發(fā)現(xiàn)法律的場所，另一方面又成為法官法解釋的對象，與法律解釋一同邁向作為判案依據(jù)的裁判規(guī)范。因此法源之于裁判最大的功能和方法論意義，是促使法官盡量地以邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆绞缴刹门幸罁?jù)，以體現(xiàn)著法官裁量權(quán)的正當(dāng)化和自洽性；它在規(guī)制法官思維走向的同時(shí)，

7、亦為個(gè)案判決充分提供正當(dāng)及合理的支持，盡可能的限制司法者在作出決定過程中的武斷性以及任意性，從而推動司法裁判最大限度地向司法客觀性靠攏。法源的司法含義與功能決定了它需要以法官視野中的“法律多元性”為其邏輯前提，也即法源其實(shí)是司法者眼中的法律，它從總體上可以分為正式法律和非正式法律，其共同特征為司法適用性、權(quán)威性和合理性。
　　 (2)基于法源理論，對合同的法源屬性進(jìn)行解讀與說明。正是由于合同具有著法律性質(zhì)，所以合同在裁判中絕不僅

8、是作為當(dāng)事人所提出的證據(jù)事實(shí)出現(xiàn)的，它之于裁判更多的意義是扮演著法官眼中的法律這一角色，從理論上說這一角色便是法源。因此，法官法源系統(tǒng)中包括合同，也即合同是法律發(fā)現(xiàn)的重要場所之一和法官構(gòu)建裁判大前提的權(quán)威性理由。不過，合同作為法源是需要有著特定的適用場合和范圍的，就是說，合同作為法源并非是一個(gè)可以脫離語境限定的一般性命題，它必須要以民事合同糾紛裁判及其大前提的構(gòu)建過程為其特定的適用場合，以具有文本載體的合同糾紛案件為其特定的適用范圍。<

9、br>　　 第二章對合同作為法源的必要性、可能性以及合同作為法源的條件進(jìn)行論述。本部分主要解決合同為什么是法源以及合同在什么情況下才是法源的問題，對此，本章從三個(gè)方面來闡述：(1)把合同作為法源并非只是一個(gè)單純用語方面的選擇，更重要的是因?yàn)榉ㄔ丛谒痉ㄟ^程中所具有的方法論功能及其給法官克制性司法所帶來的實(shí)踐意義，而這種功能和意義使合同文本在裁判中樹立了權(quán)威性，在這種文本的權(quán)威性中，意思自治的私法原則和精神得到了尊重與兌現(xiàn)。意思自治因此有

10、了從理念中轉(zhuǎn)換到司法實(shí)踐來的契機(jī)。也就是說，把合同作為法源是合同糾紛裁判中一種必要的選擇和整個(gè)司法過程的邏輯基點(diǎn)，總體而言，合同作為法源是實(shí)踐意思自治理念、尊重法律制度體系、規(guī)范司法自由裁量權(quán)以及法官對裁判進(jìn)行正當(dāng)化處理的必然需要。(2)合同之所以能夠作為法源在于，合同在具有法律性的基礎(chǔ)上，一方面從其自身層面來說還具備著法官法源的基本特征，另一方從法律方法的運(yùn)用層面來看具有其意義探尋的可操作性。這些原因使合同具有了成為法官法源的可能資格

11、，在現(xiàn)實(shí)中共同促成了一個(gè)合同作為法源的可能性。(3)合同作為法源需要一定的條件，只有在這些條件都滿足時(shí)，合同才能夠獲取法源之地位。首先，合同作為法源需要一些前提條件的設(shè)定，也即它必須進(jìn)入到司法過程中來，取得語境條件；必須以本文的形式表現(xiàn)出來，取得可識別條件；必須連接到一般規(guī)范之上，取得效力條件。其次，合同還需要具有一定的合理性才能作為法源，而合同的合理性要素可以從形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性來考察：合同作為法源的形式合理性指的是合同在表達(dá)形式

12、上需要具備法律所要求的一些特殊要求和特定事項(xiàng)；合同的實(shí)質(zhì)合理性意味著合同雙方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)關(guān)系需要大體處于一種平衡狀態(tài)以及這種平衡狀態(tài)所導(dǎo)致的結(jié)果公平。這便是合同作為法源的形式條件和實(shí)質(zhì)條件。
　　 第三章探討合同在法源體系中處的具體位置。本部分主要是面向于成文法制度，其核心論點(diǎn)是合同位于正式法源體系中的最低位階。對這一論點(diǎn)的展開論述如下：(1)從整體上看，法官法源可以分為正式淵源和非正式淵源，正式法源中的規(guī)范特質(zhì)可歸結(jié)為意志屬性

13、上的“國家性”、“法內(nèi)求法”以及以強(qiáng)制力為其后盾?；诖?，合同位于正式法源類別之內(nèi)的主要根據(jù)在于，合同與正式法源中的規(guī)范具有本質(zhì)上的相似性，并且它與國家實(shí)在法一樣，均可以被正式法源體系內(nèi)的某一標(biāo)準(zhǔn)邏輯推導(dǎo)出來。具體到大陸法的私法領(lǐng)域來說，基于其“私人自治”的內(nèi)在精神與運(yùn)行機(jī)理，民法須受制于市民社會，而市民社會中法律主體的行為又受制于由國家制定、以強(qiáng)制力來加以保障的民法，因此，私法精神的實(shí)現(xiàn)還須借助國家制定“私法”這一契機(jī)；從民法規(guī)范的配

14、置構(gòu)造上看，法律行為對于民法規(guī)范的體系化與邏輯化起到技術(shù)上的意義，它通過概念的抽象使民法規(guī)范進(jìn)入一種“科學(xué)的表達(dá)”體系，將合同與其他的國家實(shí)在法邏輯的聯(lián)系在一起，使其成為正式法源中的成員之一。(2)從正式法源體系內(nèi)看，合同位于正式法源中的最低位階。對于成文法系而言，制定法占據(jù)著正式法源的要位，而制定法規(guī)范是有著高低位階秩序的一個(gè)體系，一般來說效力越低的規(guī)范性文件，其規(guī)范的內(nèi)容就越細(xì)致。如果將一國國內(nèi)法律體系看作一個(gè)“金字塔”結(jié)構(gòu)的話，那

15、么位于金字塔頂端的應(yīng)是憲法，而處在最低端的則正是眾多的由私人自治立法而成的“合同”，它們在法律體系中效力最低，不過其內(nèi)容也最為詳盡，因?yàn)橹挥挟?dāng)事人自己才最清楚自己想干什么。在私法自治的空間里，它們發(fā)揮著類似于法律的作用，以規(guī)則的力量引導(dǎo)著個(gè)體的行為并維持著社會中的秩序。(3)在明確合同在法源體系中的位置基礎(chǔ)上，本部分還對合同與其他法源的關(guān)系進(jìn)行了探討。合同與其他正式法源的關(guān)系可以理解為上位法與下位法之間的關(guān)系。從法律位階理論上來看，處于

16、合同之上的高位階法對于最低位階的合同具有控制作用，即高位階的法可以決定、改變或者撤銷低位階的合同，當(dāng)合同的約定與其上位法的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，合同或者與上位法發(fā)生沖突的約定部分無效。合同與非正式法源的關(guān)系其實(shí)就是合同與道德、習(xí)慣、公共政策、法律學(xué)說等之間的關(guān)系。在一般情況下，非正式法源是不能輕易否定一個(gè)合同效力的，除非適用合同將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上不公平或非正義的產(chǎn)生，但這時(shí)無論是道德、習(xí)慣、公共政策或者其他非正式法源，對合同效力的被否定必須要承擔(dān)著

17、“必要且充分”的論證責(zé)任；此外，非正式法源可以通過法律原則或“一般性概念”來間接控制合同效力；當(dāng)合同內(nèi)容不恰當(dāng)、不明確或者有歧義之時(shí)，非正式法源可以修正或確定合同的內(nèi)容；當(dāng)合同內(nèi)容在某方面出現(xiàn)當(dāng)事人未有約定之時(shí)，非正式法源可以起到補(bǔ)充合同漏洞的作用。
　　 第四章到第六章集中討論作為法源的合同在司法裁判中的具體運(yùn)用與實(shí)踐方法，這三章將作為法源的合同與法律方法結(jié)合起來，深入合同糾紛裁判的過程，以求探索并展示合同作為法源的方法論意義

18、。第四章是合同作為法源的司法識別，這也是合同進(jìn)入裁判大前提的邏輯起點(diǎn)。合同作為法源的識別也即合同識別，它是當(dāng)法官面對要解決的合同糾紛之時(shí)，對案件中作為事實(shí)的合同進(jìn)行識別并定性，從而確定其是否可以成為法官裁判時(shí)的法源，并進(jìn)而從現(xiàn)行的法律規(guī)范體系中找出能夠適用于個(gè)案的規(guī)范(包括個(gè)別規(guī)范與一般規(guī)范)的一個(gè)過程。本部分主要包括以下幾個(gè)主要問題：(1)合同識別的核心。社會中的事實(shí)行為是大量存在的，但并非都可以被賦予法律的意義。通常，只有行為人的行

19、為具備特定的要素之時(shí)才能進(jìn)入到法律的范圍之內(nèi)，成為具有法律意義的“法律行為”，進(jìn)而形成個(gè)別性規(guī)范。在“事實(shí)中”的行為與“規(guī)范性”的合同對接這一過程中，核心的一個(gè)要素則是行為人的意思表示，即意思表示將社會中的行為實(shí)踐(締約行為)與法律上的行為抽象(法律行為)聯(lián)系起來，使其得以傳達(dá)一種規(guī)范性的意義。因此合同識別的核心也就是意思表示的識別。(2)合同識別的常態(tài)路徑。由于法律位階體系為法源設(shè)定了一個(gè)上下有序、高低有別的秩序，保證了法源在整體上的

20、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)一致，因此這便為法官裁判提供了一個(gè)大致的思維走向與找法途徑。在正式法源優(yōu)于非正式法源和下位法優(yōu)于上位的法律發(fā)現(xiàn)原則下，裁判者首先需要遵循法律發(fā)現(xiàn)的一般順序來發(fā)現(xiàn)一個(gè)合同，即合同應(yīng)當(dāng)先于非正式法源以及一般性法律被法官發(fā)現(xiàn)。(3)合同識別中的非常態(tài)狀況及特殊處理。法官在沿循常態(tài)路徑下發(fā)現(xiàn)一個(gè)合同之后，還要判斷它是否與上位法規(guī)范是否存在沖突，或者說看合同在法源體系中是否存在非常態(tài)狀況。這要求法官在法律發(fā)現(xiàn)的過程中需要不斷判斷

21、協(xié)調(diào)并處理合同在法源位階中與其上位法之間的關(guān)系，以便及時(shí)對那些與強(qiáng)制性規(guī)范發(fā)生沖突的合同效力作出處理。(4)合同文本的整合性識別，這是關(guān)系到合同文本范圍識別界限的一個(gè)問題。就是說當(dāng)事人在裁判過程中所出示的合同文本之外的補(bǔ)充證明或協(xié)議，能否列入法律發(fā)現(xiàn)的場所之內(nèi)來進(jìn)入法官找法的視野？對此法官要判斷他所發(fā)現(xiàn)的這個(gè)合同是否具有完整性，也即要對合同的整合性進(jìn)行識別，以使一個(gè)整合性的合同作為法源進(jìn)入司法中來。
　　 第五章探討合同從法源到

22、裁判大前提過程中的文本闡明和解釋。從實(shí)質(zhì)上說，合同解釋作為法律解釋的具體化仍然具備著法律解釋的基本特征，即有效的解釋只能由一個(gè)主體即法官作出。由于合同本應(yīng)是意思自治的體現(xiàn)，因此法官對合同的解釋不可避免會造成法官干涉權(quán)力與意思自治之間的緊張關(guān)系，而將合同作為法源則從方法論上為解決這一問題提供了一種可能的出路。因?yàn)樽鳛榉ㄔ吹暮贤诓门兄兴哂械墓δ芘c意義正是強(qiáng)調(diào)了合同文本如法律文本一樣的權(quán)威性，從而作為文本作者的訂約人的意思如立法者意思一樣

23、需要得到盡可能的尊重。法官須沿襲客觀主義精神在尊重和認(rèn)同訂約人意志與合同本文權(quán)威的方式下進(jìn)行理解和解釋活動；反言之，法官的這種尊重和認(rèn)同既是出于意思自治原則的要求，也是對于意思自治原則的強(qiáng)化。出于合同作為法源的地位，合同解釋的目標(biāo)在于構(gòu)建一個(gè)針對個(gè)案的裁判理由(裁判規(guī)范)，以證成三段論大前提的合理性與正當(dāng)性，而探明合同當(dāng)事人的真意則僅是達(dá)致這一目標(biāo)的途徑；由于合同解釋在實(shí)質(zhì)上是一個(gè)旨在構(gòu)建裁判大前提的活動，因此合同解釋的性質(zhì)無疑是一個(gè)法

24、律問題。至此，作為法源的合同便可以對合同解釋領(lǐng)域內(nèi)長期爭執(zhí)的諸如法官干涉權(quán)力與意思自治的緊張關(guān)系、合同解釋的目標(biāo)、合同解釋的性質(zhì)等幾個(gè)問題做出交代。在合同解釋的具體方法上，鑒于(狹義)合同解釋僅包括文義解釋、目的解釋和體系解釋三種方法，所以本部分重點(diǎn)討論了這樣三種解釋方法。
　　 第六章論述合同從法源到裁判大前提過程中的價(jià)值衡量與判斷，從方法論上說這是價(jià)值衡量的運(yùn)用。這一方法不僅可以將某些不能作為法源的合同以價(jià)值權(quán)衡的方式予以排

25、除，而且在對合同文本的解釋與闡明過程中亦可以發(fā)揮著作用，因此從某種意義上說，價(jià)值衡量也可以被看作是嵌入在合同進(jìn)入裁判大前提整個(gè)過程中的一種思維方式。不過，價(jià)值衡量方法作為一種實(shí)質(zhì)判斷其實(shí)是一種從結(jié)果出發(fā)的倒推思維模式，因此應(yīng)對這一方法設(shè)置運(yùn)行規(guī)制，本文對價(jià)值衡量方法運(yùn)用所設(shè)定的規(guī)制是：節(jié)約行使、理由附隨以及論證規(guī)則上的“有疑義、從自治”。
　　 在結(jié)語中，本文提出了作為法源的合同對于合同糾紛裁判的意義所在：它能夠盡可能的為裁判過