法治視野中的習慣法：理論與實踐.pdf

1、在通常情況下，法學研究所關(guān)注的對象是國家制定法，而研究者也往往持有某種國家主義法律觀。這種以制定法為中心的國家主義法律觀自有其合理之處，但它卻忽視了一個重要而基本的社會事實，那就是，國家制定法在任何社會中都只是法律生活的一部分，無論其作用多么重要，它們也只能構(gòu)建部分法律秩序。事實上，無論是在前國家時代的人類社會中，還是在國家產(chǎn)生之后的各個國家及其各個歷史時期中，社會系統(tǒng)都需要有各種不同的規(guī)范模式，以滿足諸如家庭、民族、宗族、社區(qū)這樣一些

2、社會單元的需要，這些規(guī)范模式在不同程度上利用著法律的記號和功效，它們同樣是一種“法"或“準法”?？梢哉f，中國社會中的習慣法就是對這樣一種非國家形態(tài)的“法”，它雖然未經(jīng)國家制定或認可，但卻與國家制定法一起指導(dǎo)、影響和調(diào)控著人們的日常生活。然而，由于來源、形態(tài)以及背景等諸多存在差異，習慣法與國家制定法之間也經(jīng)常出現(xiàn)隔膜、矛盾與沖突的情況。從某些跡象來看，習慣法與國家制定法之間的這種關(guān)系格局已經(jīng)成為法治實踐中的嚴重障礙。這種情況迫使法學家們對

3、完全依賴國家制定法的法治道路進行深刻反思，以習慣法為主要對象的各種民間法研究也由此開始成為法學的熱點之一。 民間法研究以習慣法為主要對象，這在一定程度上體現(xiàn)出對國家主義法律觀的突破或超越，并因而具有理論范式的意義。所謂民間法范式，其合理性在于，它一方面能夠拓寬并且深化法學理論研究；另一方面則有助于促進法制進步以及法治秩序的建構(gòu)。毫無疑問，法治的理論與實踐不可避免地受到中西方法律傳統(tǒng)的雙重影響。因此，有兩個十分關(guān)鍵的問題就是：如何

4、促進兩種法律傳統(tǒng)的對話、溝通和融合?以及如何將歷史的或異域的經(jīng)驗融入當代法治實踐?對此，習慣法研究有其獨特的價值，它既能夠體現(xiàn)出民間法范式突破與超越狹隘國家主義法律觀的理論意義，又能夠成為融合中西方法律傳統(tǒng)與文化的實踐領(lǐng)域。因此，本文將以當代中國法治建設(shè)為主題，以法治視野中的習慣法為研究對象，對習慣法的理論與實踐進行全面深入地探討。 由于本文是在特定主題下對習慣法進行綜合研究，因而具有方法多元的特點。毫無疑問，在各種法學研究方法

5、中，規(guī)范分析方法始終是核心方法。但也應(yīng)該看到，在規(guī)范分析方法之外存在其他一些非常重要的法學研究方法，例如法哲學思辨方法、法文化學分析方法、比較法分析方法、法社會學方法以及法律經(jīng)濟分析方法等，這些方法是對規(guī)范分析方法的重要補充。如果規(guī)范分析方法完全脫離其他方法的輔助就會演變?yōu)榧兇庖?guī)范分析方法，而純粹規(guī)范分析方法往往脫離社會生活所賦予的實踐性內(nèi)涵，并在抽象的意義上討論法律現(xiàn)象與法學問題，它并不能獨立地承擔起促進法學發(fā)展與指導(dǎo)法律實踐的重任。

6、反之，如果其他法學研究方法脫離了規(guī)范分析方法就會失去其所服務(wù)的中心，法學也會因此而失去獨立性。因此，本文將綜合運用多種方法對法治視野中的習慣法進行研究。本文所關(guān)注的對象是習慣法，更確切地說，是法治視野中的習慣法。法治視野中的習慣法研究可以分別從理論與實踐這兩個層面展開。因此，本文的基本框架大體可以分為四個部分：導(dǎo)論；習慣法的理論(第一章至第三章)；習慣法的實踐(第四至六章)：結(jié)語。 首先是導(dǎo)論部分。在導(dǎo)論部分主要是對習慣法研究的

7、緣起、論題、現(xiàn)狀、概念、方法以及框架等內(nèi)容進行說明。 第二部分是習慣法的理論部分。首先討論習慣法研究的理論基礎(chǔ)。關(guān)于法律現(xiàn)象及其本質(zhì)的思考向來是法學理論建構(gòu)的基礎(chǔ)，本文之所以將習慣法與法治聯(lián)系起來考察，正是基于對法治與法律的某種法哲學思考。第一章是從現(xiàn)象學立場出發(fā)分析以規(guī)范為中心的法律現(xiàn)象。通過分析發(fā)現(xiàn)，法律具有由感知規(guī)范、抽象規(guī)范以及裁判規(guī)則三者所構(gòu)成的本質(zhì)結(jié)構(gòu)。法律的本質(zhì)結(jié)構(gòu)決定了任何法律現(xiàn)象都內(nèi)在地具有普遍性與特殊性的矛盾

8、。然而，由于各種自然條件與社會條件的制約以及人們的自由選擇，法律現(xiàn)象從整體上表現(xiàn)為具有秩序一意義結(jié)構(gòu)，符合自然歷史發(fā)展規(guī)律，并且滿足人們對規(guī)范生活的期待與需要的法律文化。在此意義上，法治可以理解為經(jīng)歷長期社會歷史發(fā)展過程而形成的，凝聚著特定價值觀念、制度文化及其實踐經(jīng)驗的法律文化。由于習慣法出自人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)生活，它在相當程度上契合人們對規(guī)范生活的要求，并且獲得人們的自覺遵從。因而，習慣法對于在特定時代背景下建構(gòu)法治具有重要價值。

9、 與習慣法理論相關(guān)的討論，還包括習慣法概念分析以及習慣法的歷史考察(第二章和第三章)。這兩部分可合稱為習慣法的本體論。目前的習慣法概念有三種，即國家法意義上的習慣法、非國家法意義上的習慣法以及準法意義上的習慣法。這些概念各有利弊，從準法的角度確定習慣法較為合理，但需要作更為細致地界定。通過對習慣法與風俗習慣、慣例、道德、制定法等現(xiàn)象的比較，我們大體界定習慣法為特定社會群體中具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容并通過經(jīng)驗性方式獲得其正當性的行為規(guī)范。習慣法可

10、以依據(jù)多重標準劃分為不同類別的習慣法。除了以概念方式把握習慣法現(xiàn)象之外，還可以從歷史角度把握習慣法現(xiàn)象。從歷史起源來看，習慣法起源的兩種學說(慣例說或圖騰禁忌說)表現(xiàn)出從秩序或意義角度來解釋習慣法起源的不同傾向，這從側(cè)面反映出習慣法所具有的秩序與意義二維結(jié)構(gòu)。從西方歷史的角度來看，習慣法的西方實踐及其經(jīng)驗對于我們的法制發(fā)展與法治建設(shè)具有重要啟示和參考價值。從中國歷史的角度來看，民間習慣法與國家制定法在構(gòu)建秩序方面的默契及其在社會行動中的

11、協(xié)調(diào)與配合為我們提供了重要經(jīng)驗。習慣法的本體論討論，不僅是對習慣法現(xiàn)象的把握更為具體與明晰，而且從不同的側(cè)面驗證了前述關(guān)于法律現(xiàn)象本質(zhì)的理論判斷。第三部分是習慣法的實踐部分。本文所指習慣法的實踐是以中國法治為背景而展開的。在中國法治的背景下，習慣法的實踐主要存在于兩個相互聯(lián)系的領(lǐng)域，即國家法治與民間治理。習慣法在中國法治具有十分重要的價值，這種價值首先體現(xiàn)于國家法治的典型領(lǐng)域一司法領(lǐng)域。狹義的習慣法是國家立法認可或司法確認的習慣法。由于

12、社會生活中大量存在的習慣法相當程度上地表現(xiàn)出“地方性知識”的特征，因而司法確認是習慣法作用于國家法治首要領(lǐng)域。習慣法可以通過司法過程中的各種法律方法獲得應(yīng)用以實現(xiàn)其價值。其中最為重要的是習慣法確認與習慣法效力兩方面的實踐問題。雖然目前我國并沒有公開地在司法領(lǐng)域中運用習慣法，但是，在司法實踐中實際上廣泛地存在這種或明或暗地習慣法實踐。因而，有必要從國家法治與司法角度來分析習慣法的實踐技術(shù)及其應(yīng)用(第四章以及第五章)。 習慣法實踐的

13、另一個重要領(lǐng)域是民間治理(第六章)。從超越國家主義法治角度來看，法治除了自上而下的國家法治之外，還包括與國家法治相配合的民間治理。習慣法是民間治理的重要資源。在國家法治與正式司法的背景下，習慣法潛在地具有進入司法領(lǐng)域并獲得正式法律效力的可能性，因而民間習慣法的實踐亦可視為一種廣義司法實踐。在我國特定的社會歷史條件下，制定法規(guī)范以及司法資源的有限性，社會中的大量糾紛是由包括習慣法內(nèi)的各種自發(fā)規(guī)則來解決的。在此意義上，習慣法對于社會秩序的建