侵權(quán)視域下的商標(biāo)-商標(biāo)標(biāo)識二分論.pdf

1、本文旨在通過對商標(biāo)侵權(quán)基本問題——商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)或曰商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的研究厘定，為當(dāng)前商標(biāo)權(quán)私益不斷擴(kuò)張情勢下在司法實(shí)踐中正確適用《商標(biāo)法》提供思路和理論支持。作者從事知識產(chǎn)權(quán)司法審判工作的經(jīng)歷幾乎與2002年（2001年修訂）同步開始，審判中作中作者最大的感受是知識產(chǎn)權(quán)司法界、行政執(zhí)法部門、律師甚至學(xué)者似乎存在著一種無限擴(kuò)張侵犯商標(biāo)專用權(quán)適用范圍的傾向：2001年，商標(biāo)法修訂將“未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將更換商標(biāo)的商品又投入市場

2、”的行為（即反向假冒）規(guī)定為侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為；2003年，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，把惡意將他人注冊商標(biāo)搶注為國際互聯(lián)網(wǎng)域名的行為規(guī)定為侵（犯）（商標(biāo)專用）權(quán)行為；2004年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將突出使用他人注冊商標(biāo)的行為、將與他人注冊商標(biāo)注冊為域名并運(yùn)用于電子商務(wù)的行為等規(guī)定為侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為；2005年開始，律

3、師界、學(xué)術(shù)界開始熱議“商標(biāo)淡化”、“貼牌加工”、“售前混淆”、“比較廣告”等等商標(biāo)相關(guān)的前沿知識產(chǎn)權(quán)問題；2006年，海關(guān)保護(hù)條例，規(guī)定將對外出口的貨物中含有在中國注冊的商標(biāo)相同或近似標(biāo)識的貨物予以扣押等等。以上學(xué)術(shù)爭論，經(jīng)常與作者審判工作糾纏在一起，讓作者不得不時(shí)時(shí)陷入對商標(biāo)法基礎(chǔ)理論的沉思之中。經(jīng)過幾年的思考，作者形成了一種堅(jiān)定不移的理念，即：只有那些同時(shí)具備“被告商標(biāo)使用行為”和“消費(fèi)者混淆可能性”兩個(gè)要件的商標(biāo)相關(guān)案件，才屬于商

4、標(biāo)侵權(quán)案件；凡被告行為不屬于商標(biāo)使用行為，或被告行為雖屬于商標(biāo)使用行為但不具備消費(fèi)者混淆可能性的，均不屬于商標(biāo)侵權(quán)案件，其應(yīng)依《反不正當(dāng)競爭法》處理。作者的以上思考心得，為作者審判工作提供了清晰的思路，但卻發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的實(shí)質(zhì)商標(biāo)法不盡完善。為此，作者努力對自己的心得進(jìn)行理論加工，試圖能就商標(biāo)侵權(quán)問題做到理論上的正本清源，讓“愷撒的歸愷撒，上帝的歸上帝”。
　　全文共分四章，總計(jì)約十二萬字。第一章，從多個(gè)方面綜合考察商得出了商標(biāo)的科學(xué)定

5、義，并在商標(biāo)科學(xué)定義的基礎(chǔ)上對商標(biāo)權(quán)及商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)化基礎(chǔ)展開論述，為我國商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的重新審視奠定理論基礎(chǔ)。第二章，提出并考察了商標(biāo)侵權(quán)的兩個(gè)構(gòu)成要件，即“商標(biāo)使用”和“混淆可能性”，達(dá)到了對商標(biāo)侵權(quán)判定或曰商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件的正本清源目的提出了自己。第三章，考察商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，論述了商標(biāo)使用但不存在消費(fèi)者混淆可能性情況下的不正當(dāng)競爭情形，同時(shí)對似是而非的“商標(biāo)使用”情形做了部分考察。第四章，對商標(biāo)侵權(quán)規(guī)范進(jìn)行比較法研究

6、，并現(xiàn)行商標(biāo)法進(jìn)行批判分析，從而對商標(biāo)法基礎(chǔ)規(guī)范提出建議性文本。
　　以上各章主要內(nèi)容簡述如下：
　　第一章商標(biāo)侵權(quán)的重新審視在考察商標(biāo)侵權(quán)之前必須先對商標(biāo)的內(nèi)涵有個(gè)清晰的認(rèn)識。我國商標(biāo)法僅規(guī)定什么樣的標(biāo)記可以成為商標(biāo)，而非象美國聯(lián)邦商標(biāo)法那樣直接規(guī)定商標(biāo)是什么。對普通大眾來說，對商標(biāo)的認(rèn)識來源于日常生活的耳濡目染，對商標(biāo)僅有一個(gè)“商家銷售的是什么牌子的產(chǎn)品，這種牌子的產(chǎn)品與別的牌子的同樣產(chǎn)品有所不同”，某一牌子的商品與其他

7、牌子的產(chǎn)品哪些方面不同不一定說的上來，但其知道不同的根源在于它是不同的廠家生產(chǎn)的。因此，普通大眾關(guān)于商標(biāo)的樸素認(rèn)識是，商標(biāo)代表了商品的來源。根據(jù)以上幾個(gè)方面的考察，作者得出“商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)者眼中，也就是與營銷學(xué)或廣告學(xué)上意義上（包括美國商標(biāo)法第一種意義上）的商標(biāo)，即商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者在其商品上用來與其他生產(chǎn)者或者經(jīng)營者生產(chǎn)或銷售的商品區(qū)別開來并表明商品來源的標(biāo)識——簡單來說即商品流通中附屬于商品或者服務(wù)以識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，才是

8、真正意義上的商標(biāo)”。商標(biāo)的這一定義揭示了商標(biāo)是與特定商品相聯(lián)系從而揭示特定商品來源的標(biāo)識，具有標(biāo)識、商品、商標(biāo)所有人三種要素，適用符合符號學(xué)上的符形、對象和解釋項(xiàng)或者能指（signifiant）、所指（signifie）及符號的理論分析。說明商標(biāo)與其他符號一樣屬于一種社會(huì)心理現(xiàn)象，系建立在社會(huì)共同體的傳統(tǒng)觀念的基礎(chǔ)上的，其形成具有一定的任意性，但一旦形成又具有一定的客觀性。根據(jù)商標(biāo)的上述理論分析，作者主張商標(biāo)保護(hù)理論應(yīng)當(dāng)回歸到商標(biāo)使用的

9、基礎(chǔ)上，商標(biāo)保護(hù)的任務(wù)在于確保商標(biāo)識別商品來源之功能，同時(shí)也為“消費(fèi)者混淆可能性”之商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)提供了理論依據(jù)。
　　在對商標(biāo)的內(nèi)涵進(jìn)行充分剖析之后，作者在本章中對商標(biāo)保護(hù)即商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)化進(jìn)行了理論考察。首先，作者從商標(biāo)產(chǎn)生的社會(huì)根源來探究商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性。即人類社會(huì)中，人們的行為一般也都是自覺不自覺的遵循花最少的能量安排其行為的原則進(jìn)行的，除非為了特定目的人們才可能花費(fèi)額外的精力來打破這一行事原則。工業(yè)革命后社會(huì)商品日益繁多

10、，商品的生產(chǎn)者需要某種東西與商品相聯(lián)系起到識別作用。當(dāng)某一廠商形成了以某一顯著性標(biāo)記標(biāo)識其商品的習(xí)慣后，消費(fèi)者將認(rèn)定帶有這種標(biāo)記的商品系其產(chǎn)品?？梢?，市場上的生產(chǎn)商與消費(fèi)者雙方都需要一種與商品相聯(lián)系的識別商品來源的一種指示性的東西。這種指示性的東西，起到了降低消費(fèi)者在市場上購買其意圖中要購買的商品時(shí)的“搜索成本”。在近、現(xiàn)代公司制盛行、商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的情況下，將冗長的企業(yè)名稱來作為其商品來源指示器，將給消費(fèi)者造成極大的負(fù)擔(dān)，生產(chǎn)者更可能以

11、一些簡潔、易記的文字或圖形等符號作為商標(biāo)使用。因此，正如傳統(tǒng)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的所說的“黃金天然是貨幣”，我們可以說通常表現(xiàn)為簡潔、易記的文字、符號天然是商標(biāo)，商標(biāo)天然是商品來源的指示器。其次，根據(jù)洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)價(jià)值理論，由于觀念世界的無限性，人們可以在已有人類共同精神財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)上創(chuàng)造出信的觀念結(jié)晶，如著作權(quán)保護(hù)的作品創(chuàng)造了新的“表達(dá)形式”、商標(biāo)在使人們在觀念上與具有某種品質(zhì)的商品或服務(wù)聯(lián)系在一起而使其具有“第二含義”、受專利權(quán)保護(hù)的發(fā)明則在公

12、知技術(shù)的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了新的“技術(shù)方案”，因此無形財(cái)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的范圍是在公有精神財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域基礎(chǔ)上新創(chuàng)造的東西，就商標(biāo)而言，商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的使用使商標(biāo)建立了第二含義，因此對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)符合洛克提出的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)價(jià)值理論。
　　本章的最后，作者根據(jù)商標(biāo)固有的“商標(biāo)使用”天然內(nèi)涵，以及商標(biāo)天然是商品來源的指示器，得出“商標(biāo)使用”和“混淆可能性”是商標(biāo)權(quán)的兩大構(gòu)成要件，而我國商標(biāo)法對“商標(biāo)使用”語焉不詳?shù)亩x，以及僅僅在司法解釋中將“消費(fèi)者混淆可

13、能性”作為次級判斷標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)法的執(zhí)法人員、司法人員甚至是法律研究者中造成了混亂，點(diǎn)出了我國商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，并為引出后面三章內(nèi)容做好了準(zhǔn)備。
　　第二章正本清源：商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定。要清晰判定商標(biāo)侵權(quán)，首先應(yīng)正確認(rèn)識“商標(biāo)使用”。從符號語言學(xué)的角度來看，“商標(biāo)類似于三腳凳，是由指示物（signifier，即商標(biāo)可被感知的外部形態(tài)）、被指示物（signified，即商標(biāo)的內(nèi)在語言學(xué)含義）以及參照物（referent，即使用商標(biāo)的

14、商品）這三個(gè)要素構(gòu)成的合理系統(tǒng)”。商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)，首先是商標(biāo)標(biāo)識的發(fā)生，即在載體上使符形顯現(xiàn)。商標(biāo)標(biāo)識的純粹制作行為很難被一般觀念認(rèn)為是商標(biāo)“使用”。僅僅將商標(biāo)標(biāo)識和商品相聯(lián)系，并不能使商標(biāo)標(biāo)識發(fā)揮區(qū)別商品來源的功能（商標(biāo)）。只有將“‘標(biāo)識—商品’綜合體”投放市場的行為，才是“使商標(biāo)發(fā)揮其功能”的行為，即真正意義上的“商標(biāo)使用”行為。通過對美國、歐盟、臺灣地區(qū)及我國現(xiàn)行商標(biāo)法律規(guī)范的文本分析，本文將商標(biāo)“使用”的構(gòu)成要件歸納為四點(diǎn)：一是

15、必須是真實(shí)的使用；二是必須使用在注冊指定的商品或服務(wù)種類上；三是必須是注冊人的使用或者在注冊人控制或同意下的使用；四是必須是商標(biāo)法意義上的使用。
　　混淆可能性對于商標(biāo)侵權(quán)的判定至關(guān)重要?；煜赡苄灾煜黧w是消費(fèi)者，包括產(chǎn)品的現(xiàn)實(shí)消費(fèi)者和潛在消費(fèi)者，在我國商標(biāo)法中稱之為相關(guān)公眾。混淆或誤認(rèn)的對象，是“標(biāo)識－商品”綜合體所指中的商品來源，混淆的效果是將誤認(rèn)為被告的“標(biāo)識－商品”綜合體與原告的“注冊商標(biāo)標(biāo)識－商品”的綜合體的來源相同

16、或者兩者有特定的聯(lián)系。前者被稱為直接混淆，后者被稱為間接混淆。被告的“標(biāo)識—商品”綜合體是否會(huì)與原告的“注冊商標(biāo)標(biāo)識—商品”綜合體在消費(fèi)者觀念中造成來源上的混淆，應(yīng)當(dāng)將兩者置于消費(fèi)者的商標(biāo)情境中進(jìn)行考慮。實(shí)證的方法是，以市場調(diào)查的方式將兩種綜合體置于相關(guān)消費(fèi)者群體，看結(jié)果是否有相當(dāng)比例的消費(fèi)者在其所擁有的商標(biāo)情境下對兩者的來源發(fā)生了混淆，美國商標(biāo)糾紛就有不少這樣的消費(fèi)者混淆調(diào)查范例，法院也將這種調(diào)查結(jié)果作為判定是否存在混淆可能性的參考依

17、據(jù)。在商標(biāo)法制演進(jìn)的歷史上，混淆的類型經(jīng)歷了一個(gè)不斷擴(kuò)張的過程。從直接混淆到間接混淆，從購買者混淆到旁觀者混淆，從一般混淆到潛意識混淆，從正向混淆到反向混淆，混淆外延日益拓展，混淆形式更加多元。不同的混淆形式對應(yīng)著消費(fèi)者不同的心理狀態(tài)。不過，認(rèn)知科學(xué)表明，要保證測量行為不會(huì)起歪曲作用而調(diào)查消費(fèi)者的真實(shí)反應(yīng)是極其困難的，這也使人們對各種調(diào)查方法產(chǎn)生了懷疑。同時(shí)市場調(diào)查可能要花費(fèi)巨大成本，且人們也不能給出一個(gè)構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的消費(fèi)者混淆比

18、例。因此在理論上考察抽象的消費(fèi)者依據(jù)商標(biāo)情境就涉訴符號和參照符號產(chǎn)生混淆的可能性相對而言似乎更可行，這也為美國聯(lián)邦法院在理論上構(gòu)建各種各樣的混淆可能性多因素判斷標(biāo)準(zhǔn)所證明。
　　在判定混淆可能性時(shí)，應(yīng)從相關(guān)公眾的的一般注意力出發(fā)，以注冊商標(biāo)證上核準(zhǔn)使用的標(biāo)識與核定使用的商品為準(zhǔn)，既要對標(biāo)識進(jìn)行整體比對，又要進(jìn)行主要部分比對，不得以并列比對的方式來考慮標(biāo)識間細(xì)微差異的影響。具體要考慮標(biāo)識之間的近似程度及商品之間的類似程度。從認(rèn)識論角