論我國(guó)的股東代表訴訟【畢業(yè)論文】

1、<p><b>　　本科畢業(yè)論文</b></p><p><b>　?。?0 屆）</b></p><p><b>　　法學(xué)</b></p><p>　　論我國(guó)的股東代表訴訟</p><p>　　論我國(guó)的股東代表訴訟</p><p>　　摘　

2、要：股東訴訟制度源于英國(guó)，在國(guó)外已發(fā)展的非常成熟，是一種重要的司法救濟(jì)手段。股東代表訴訟制度在我國(guó)也已正式確立，但尚待完善。本文試通過(guò)與世界上各國(guó)或地區(qū)立法之比較分析股東代表訴訟的當(dāng)事人、限制措施和激勵(lì)機(jī)制等制度。針對(duì)我國(guó)股東代表訴訟制度的不足，對(duì)進(jìn)一步完善我國(guó)股東代表訴訟制度提出建議。</p><p>　　關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；訴訟費(fèi)用擔(dān)保；訴訟費(fèi)用補(bǔ)償</p><p>　　On Sha

3、reholder Representative Litigation of China</p><p>　　Abstract: Shareholder litigation, as an important means of judicial relief, originated from the United Kingdom and developed maturely in foreign countries

4、. As the shareholder representative litigation system in China was officially established, but has yet to be perfected. This paper, through a comparative analysis on the party, restricting measures and incentive mechanis

5、m of the legislation on behalf of the shareholders party in several countries or regions of the world. By analyzing the system</p><p>　　Key words: Shareholder Representative Litigation; suretyship of legal c

6、osts; Compensate for legal costs</p><p><b>　　目 錄</b></p><p>　　一、股東代表訴訟的歷史發(fā)展及立法概況………………………………………………1</p><p>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟的歷史發(fā)展……………………………………………………1</p><p>　?。?/p>

7、二）股東代表訴訟的立法概況……………………………………………………1</p><p>　　二、國(guó)內(nèi)外股東代表訴訟的當(dāng)事人…………………………………………………………2</p><p>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟的原告……………………………………………………………2</p><p>　　（二）股東代表訴訟的被告……………………………………………………………3</p&

8、gt;<p>　?。ㄈ┕镜脑V訟地位…………………………………………………………………4</p><p>　?。ㄋ模┢渌蓶|的訴訟地位……………………………………………………………4</p><p>　　三、股東代表訴訟制度的限制措施和激勵(lì)機(jī)制…………………………………………4</p><p>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟制度的限制措施…………………………

9、………………………4</p><p>　?。ǘ┕蓶|代表訴訟制度的激勵(lì)機(jī)制…………………………………………………6</p><p>　　四、我國(guó)股東代表訴訟制度的完善建議……………………………………………………7</p><p>　　（一）股東代表訴訟制度的適用程序方面……………………………………………7</p><p>　?。ǘ┕蓶|代表訴

10、訟制度的實(shí)體內(nèi)容方面……………………………………………8</p><p>　　注釋………………………………………………………………………………………… 9</p><p>　　參考文獻(xiàn)…………………………………………………………………………………… 9</p><p>　　論我國(guó)的股東代表訴訟</p><p>　　一、股東代表訴訟的歷史發(fā)展及

11、立法概況</p><p>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟的歷史發(fā)展</p><p>　　股東代表訴訟，又稱股東派生訴訟 (Derivative Action)，是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到對(duì)公司有控制權(quán)的控股股東、董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員的侵害，而公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，符合法定條件的股東以自己的名義代表公司進(jìn)行訴訟，追究其法律責(zé)任的一種訴訟制度。</p><p&

12、gt;　　股東代表訴訟制度始于英國(guó)，是對(duì)少數(shù)股東一種衡平法上的救濟(jì)。此前英國(guó)長(zhǎng)期遵循普通法上在1843年的“Foss V. Harbottle”一案確立的規(guī)則，該規(guī)則一般稱為“多數(shù)規(guī)則”或“內(nèi)部管理規(guī)則”，即非經(jīng)多數(shù)表決同意，少數(shù)股東不得僅因公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳或公司管理人員的行為違反公司內(nèi)部細(xì)則而提起訴訟。該規(guī)則否定了少數(shù)股東為公司損失進(jìn)行訴訟的權(quán)利，隨著公司化程度的不斷提高，少數(shù)股東與控股股東及董事會(huì)等高管之間的矛盾進(jìn)一步加深。為解決普

13、通法上的這一困境，1864年，英國(guó)法院通過(guò)“East pant Dumining Co. V. Meny Weather”一案突破了“多數(shù)規(guī)則”，以判例首創(chuàng)了股東代表訴訟制度。在此后的時(shí)間里通過(guò)判例又確立和發(fā)展了一系列規(guī)則，允許少數(shù)股東在某些法定的情形下可以發(fā)起訴訟，以維護(hù)公司尤其是中小股東的合法權(quán)益，并以此加強(qiáng)對(duì)公司管理人員的監(jiān)督和制約，維持公司內(nèi)部權(quán)利的平衡。</p><p>　　股東代表訴訟雖最先誕生于英國(guó)

14、，但其真正得以更加全面完善的發(fā)展是在美國(guó)。美國(guó)的股東代表訴訟制度無(wú)論在實(shí)體法上還是程序法上都形成了較為完備的規(guī)則，通過(guò)制定了一些特殊的法律規(guī)定(如勝訴費(fèi)用的安排和律師費(fèi)用分擔(dān)原則的例外等)鼓勵(lì)少數(shù)股東提起代表訴訟，同時(shí)又對(duì)股東代表訴訟的前置條件進(jìn)行合理審查(同時(shí)擁有股份原則、凈手原則等)，以有效避免少數(shù)股東惡意利用股東代表訴訟進(jìn)行濫訴。這一系列規(guī)則充分保證了股東代表訴訟制度的有益作用能夠得到發(fā)揮，不利作用得到抑制，從而使股東代表訴訟能在

15、美國(guó)迅速發(fā)展和完善。在美國(guó)，股東代表訴訟已經(jīng)成為廣大少數(shù)股東監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)及預(yù)防經(jīng)營(yíng)權(quán)濫用的最重要的預(yù)防和救濟(jì)手段。</p><p>　　正是由于股東代表訴訟制度符合當(dāng)下承認(rèn)和保護(hù)少數(shù)股東權(quán)利的法制理念和社會(huì)思潮，其影響力也不斷地?cái)U(kuò)大，股東代表訴訟制度除在英美法系國(guó)家發(fā)展外，先后在大陸法系許多國(guó)家和地區(qū)確立和發(fā)展，包括法國(guó)、德國(guó)、日本以及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)等。</p><p>　?。ǘ┪覈?guó)股東

16、代表訴訟的立法概況</p><p>　　我國(guó)2005年10月27日第十屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議修訂并通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱新《公司法》），其最引人注目的一個(gè)方面就是股東代表訴訟制度的引入。新《公司法》第252條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)

17、事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟?！边@是我國(guó)公司法新增設(shè)的股東代表訴訟制度的部分內(nèi)容。此外，與新《公司法》同日通過(guò)的新修訂的《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）同時(shí)也增加了股東代表訴訟制度的內(nèi)容。但《證券法》第47條適用范圍只限于上市公司的股東，是對(duì)上市公司的股東代表訴訟作的特別規(guī)定。</p&

18、gt;<p>　　股東代表訴訟制度的確立，是填補(bǔ)了之前立法上的空白，是我國(guó)公司法上的一個(gè)重大的進(jìn)步。它使董事等公司高級(jí)管理人員的行為處于股東個(gè)人的監(jiān)控之下，對(duì)有效地限制濫用職權(quán)和糾正違反章程、管理規(guī)則行為具有重要的意義，更利于達(dá)到少數(shù)股東與多數(shù)股東，股東與公司之間利益的平衡，為進(jìn)一步保護(hù)公司、股東和相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)公司的健康、長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展提供了法律保障。</p><p>

19、　　二、國(guó)內(nèi)外股東代表訴訟的當(dāng)事人</p><p>　　當(dāng)事人是股東代表訴訟制度的基礎(chǔ)，當(dāng)事人法律地位是否合理、準(zhǔn)確關(guān)系到股東代表訴訟實(shí)體法和程序法規(guī)則的適用，從而直接影響到該制度功能的發(fā)揮。筆者試從原告、被告、公司和其他股東四個(gè)方面入手，通過(guò)比較研究方法淺析當(dāng)事人法律地位的界定和適用：</p><p>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟的原告</p><p>　　現(xiàn)代公司法中

20、，大多數(shù)國(guó)家都把股東代表訴訟的原告范圍限定為股東。股東作為訴訟的發(fā)起者，主體比較寬泛，為了防止其惡意訴訟，對(duì)公司和其他股東利益造成損害，對(duì)其提起訴訟都規(guī)定了一定的資格條件進(jìn)行約束。參考各國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定，原告資格條件大致包括以下幾個(gè)方面： </p><p>　　1．持股數(shù)量和持股時(shí)間的限制</p><p>　　為了避免部分股東惡意濫訴，大

21、多數(shù)國(guó)家都通過(guò)立法規(guī)定持股數(shù)量、比例和時(shí)間來(lái)加以限制，但各國(guó)規(guī)定不一。在持股數(shù)量的要求上，美國(guó)、日本等國(guó)家的立法均主張股東持股數(shù)量對(duì)于股東代表訴訟的提起不發(fā)生影響；但德國(guó)、韓國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等立法則主張股東提起代表訴訟的前提是持有法律規(guī)定數(shù)量或比例的股份。在持股時(shí)間的要求上，美國(guó)法律規(guī)定原告資格的獲得只要是自不法行為發(fā)生之時(shí)起為公司股東或者從當(dāng)時(shí)的股東處受讓取得股份的股東即可，這也通常被稱作同時(shí)股份擁有原則。日本商法中的規(guī)定比美國(guó)嚴(yán)格，

22、要求提起股東代表訴訟的股東必須在此之前6個(gè)月連續(xù)持有該公司股份。</p><p><b>　　2．代表的公正性</b></p><p>　　股東代表訴訟的原告只有在公正并且充分代表公司利益的情況下才可以作為適格原告。各國(guó)立法中，提起訴訟的原告的資格條件，還包括以下兩個(gè)重要規(guī)則：（1）“純潔的手”原則（the clean hands rule），提起股東代表訴訟的股東必

23、須對(duì)董事的違法行為沒(méi)有明確的贊成、批準(zhǔn)或默認(rèn)；（2） “善意”要件（good faith），即原告在提起訴訟的動(dòng)機(jī)正當(dāng)，必須是基于公司利益受到侵害而代表公司提起訴訟的。例如日本的新《公司法》在第847條第一款以“但書”形式規(guī)定了原告資格的主觀要件。②</p><p>　　我國(guó)公司法認(rèn)定原告資格的條件因公司類型不同而區(qū)別對(duì)待，有限責(zé)任公司股東在持股的數(shù)量上和持股的時(shí)間上都沒(méi)有限制，任何股東都有權(quán)提起股東代表訴訟。而

24、股份有限公司的股東在持股的時(shí)間上和持股的數(shù)量上都有限制，必須是連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，才具備原告資格。而我國(guó)還尚未對(duì) “純潔的手”原則及“善意”要件等主觀要件作出規(guī)定。</p><p>　　綜上所述，我國(guó)對(duì)股東原告資格的規(guī)定雖在客觀要求做了一定的區(qū)分，卻忽視了主觀要求。未規(guī)定主觀要求，在一定程度上更容易使裁判保持一致性，但是防止股東惡意訴訟的目的并不能得到彰顯，因?yàn)閮H從客觀條件來(lái)看

25、明顯不能充分地加以限制，從而公司的利益也不能獲得充分的保障。由于股東代表訴訟的結(jié)果對(duì)公司及其他股東會(huì)產(chǎn)生既判力，直接關(guān)系其切身利益，而訴訟又作為最終的救濟(jì)手段，因此必須保證訴訟的公正性。運(yùn)用主觀要求以保證訴訟正當(dāng)、公平時(shí)，應(yīng)當(dāng)具備明確的標(biāo)準(zhǔn)，如果在具體操作中法院僅憑自由裁量權(quán)加以確定，反而容易導(dǎo)致不同法院對(duì)類似案件裁判不一致，進(jìn)而影響司法的權(quán)威性。</p><p>　　（二）股東代表訴訟的被告</p>

26、<p>　　被告資格的確定不僅應(yīng)當(dāng)充分考慮被告能否在訴訟中充分行使自己的訴訟權(quán)利，而且應(yīng)當(dāng)考慮股東代表訴訟的結(jié)果對(duì)公司其他股東有約束力的正當(dāng)性或合理性。國(guó)外對(duì)于被告的確定，主要有兩種立法模式：一種是美國(guó)式，即對(duì)被告的范圍不作限制的模式，包括公司的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員，公司以外的第三人等，也即侵害公司利益的所有人，均可成為適格的被告；另一種是日本式，即對(duì)被告的范圍作適當(dāng)限制的模式，通常以列舉和條文準(zhǔn)用的方

27、式，將股東代表訴訟的被告范圍限制在法律明文規(guī)定的范圍之內(nèi)。</p><p>　　新《公司法》主要參考了美國(guó)的立法，對(duì)股東代表訴訟被告范圍做寬泛的界定。新《公司法》涉及被告范圍的相關(guān)規(guī)定主要為第150條和第152條，公司股東、董事、監(jiān)事等高管人員，以及公司的實(shí)際控制人和損害公司利益的其他人，都有可以成為適格的被告。如此規(guī)定，是基于更好的保護(hù)公司和股東利益所考慮的，但是被告范圍顯得過(guò)于寬泛。條文中所稱“他人”的范圍，

28、《公司法》雖沒(méi)有明確的規(guī)定，但學(xué)界居于主流的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將其放寬至公司債務(wù)人、侵犯公司權(quán)益的行政機(jī)關(guān)等，司法實(shí)踐中一般亦持此觀點(diǎn)。股東代表訴訟的被告范圍過(guò)寬，反而會(huì)影響該項(xiàng)制度功能的發(fā)揮，從訴訟效益和公正角度看，不僅會(huì)消耗大量的訴訟成本，而且也加大了侵害公司利益的可能性，甚至成為規(guī)避現(xiàn)行訴訟管轄制度的工具，并且實(shí)踐中公司債務(wù)人或行政機(jī)關(guān)作為股東代表訴訟被告的情形非常少。</p><p>　?。ㄈ┕镜脑V訟地位&l

29、t;/p><p>　　在股東代表訴訟中，公司地位特殊，公司不僅與提起訴訟的股東具有直接的利害關(guān)系，而且訴訟結(jié)果也與公司的利益息息相關(guān)。因此公司是股東代表訴訟中不可或缺的當(dāng)事人，必須參加到訴訟中來(lái)。參考各國(guó)的立法，公司在股東代表訴訟中的法律地位有很大差別。如在美國(guó)，公司在股東代表訴訟中具有雙重地位，一是股東為公司利益提起訴訟，公司為實(shí)質(zhì)上的原告，二是股東提起訴訟是因公司怠于起訴，因而又成為名義上的被告；而日本、臺(tái)灣等沒(méi)

30、有采納這種做法，日本是在原告股東在提起訴訟后，公司或其他股東可以作為訴訟參加人參與訴訟，且如果原被告惡意串通損害公司利益并且形成生效裁判，公司可以申請(qǐng)?jiān)賹彙?lt;/p><p>　　公司在股東代表訴訟中的地位往往會(huì)影響案件的審判效率，甚至?xí)P(guān)系到審判結(jié)果的公正性，因此明確公司在股東代表訴訟中的地位十分必要。但我國(guó)公司法未對(duì)此做出明確規(guī)定，目前審判實(shí)踐中，有的法院將公司列為被告，有的法院則將其列為共同原告或無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)

31、的第三人，使此類案件的訴訟主體較為混亂，故公司在股東代表訴訟中的地位及訴訟權(quán)利、義務(wù)是在公司法適用過(guò)程中亟待明確的問(wèn)題。</p><p>　　（四）其他股東的地位</p><p>　　在股東代表訴訟中，依照“既判力”規(guī)則，訴訟的進(jìn)行及結(jié)果都會(huì)給其他股東的利益帶來(lái)直接影響。因此，其他股東在代表訴訟中的訴訟地位和權(quán)利義務(wù)是股東代表訴訟制度的另一個(gè)重要問(wèn)題。對(duì)于其他股東的參與訴訟的規(guī)定，以美國(guó)和

32、日本為例，美國(guó)訴訟法律的規(guī)定表明其股東代表訴訟中其他股東的地位類似于我國(guó)的原告，而日本《商法典》規(guī)定其他股東可以作為訴訟參加人參與訴訟，法院在其參加訴訟將導(dǎo)致訴訟遲延或者是法院負(fù)擔(dān)顯著加重等情形下可拒絕其參加訴訟。由此可見，美國(guó)、日本對(duì)于其他股東地位的規(guī)定雖有一定差別，但對(duì)其參加訴訟基本上是持肯定態(tài)度，日本也只是考慮到訴訟效率才加以一定的限制。我國(guó)新《公司法》對(duì)此問(wèn)題的規(guī)定尚是空白，但從理論上講，各股東在訴訟中的地位平等，基于目前我國(guó)的

33、民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)訴訟開始后，應(yīng)可以允許其他股東作為共同訴訟參加人加入到股東代表訴訟中來(lái)。</p><p>　　三、股東代表訴訟制度的限制措施和激勵(lì)機(jī)制</p><p>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟的限制措施</p><p><b>　?。保爸贸绦?lt;/b></p><p>　　股東具備了提起股東代表訴訟的原告資格，并不意味著

34、股東在公司遭受他人損害時(shí)就可以直接代表公司提起訴訟。因?yàn)楣蓶|提起股東代表訴訟的前提之一是公司拒絕或怠于向?qū)嵤┻^(guò)錯(cuò)行為的當(dāng)事人提起訴訟，股東在未征求公司起訴與否的意思之前，不應(yīng)當(dāng)也不可以提起股東代表訴訟。各國(guó)公司法一般都規(guī)定了股東代表訴訟的前置程序，通過(guò)設(shè)置前置程序來(lái)使公司能考慮是否有必要提起訴訟。例如英美法系制定了所謂的“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”原則，要求股東在提起股東代表訴訟前必須窮盡公司的內(nèi)部救濟(jì)，而大陸法系國(guó)家和地區(qū)的股東代表訴訟制度一

35、般也都設(shè)置了前置程序，但是否允許例外情形則各不相同。</p><p>　　我國(guó)公司法第152條也確立了股東提起訴訟的前置程序，規(guī)定股東提起股東代表訴訟的前提條件是：一、監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東的書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟；二、自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟；三、情況緊急，不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的?？梢?，在設(shè)置股東代表訴訟制度時(shí)，考慮到了

36、我國(guó)的實(shí)際情況，區(qū)分了股東提起股東代表訴訟的不同情形，而且對(duì)“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”原則作了變通，規(guī)定如果股東在情況緊急，不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的情形下，可向法院直接提起股東代表訴訟，這一點(diǎn)是值得肯定的。</p><p>　?。玻V訟費(fèi)用擔(dān)保制度</p><p>　　所謂訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，是指在股東提起股東代表訴訟時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)責(zé)令原告方提供一定數(shù)額的

37、費(fèi)用擔(dān)保，以使申請(qǐng)人在原告股東敗訴后，能從原告所提供的擔(dān)保中獲得訴訟費(fèi)用相應(yīng)補(bǔ)償?shù)闹贫取?lt;/p><p>　　1944年，美國(guó)紐約州在全美最早建立起了股東代表訴訟擔(dān)保制度。根據(jù)紐約州法律的規(guī)定，如提起股東代表訴訟的股東所持股份占公司已發(fā)行股份的比例低于一定比例且其是低于一定金額的，法院可根據(jù)公司或被告的請(qǐng)求，責(zé)令原告股東提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保。在大陸法系的日本，商法雖然也有提供擔(dān)保之規(guī)定，但只有在被告證明原告股東提起訴

38、訟是出于惡意的情況下，法院才適用訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法沒(méi)有規(guī)定出于惡意的前提，只需被告向法院提出申請(qǐng)，法院就可以責(zé)令原告股東提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保。</p><p>　　我國(guó)《公司法（修改意見稿）》也曾有過(guò)關(guān)于訴訟費(fèi)用擔(dān)保的條款，但現(xiàn)行公司法中去除了相關(guān)規(guī)定，其出發(fā)點(diǎn)是為了減輕股東提起股東代表訴訟的負(fù)擔(dān)，也保持了和其他民事訴訟的一致性，起到了鼓勵(lì)中小股東提起股東代表訴訟的作用。</p>&

39、lt;p><b>　?。常V訟駁回制度</b></p><p>　　前置程序只是給原告提起股東代表訴訟進(jìn)行一定約束，但對(duì)原告股東的訴權(quán)并不具有實(shí)質(zhì)的影響。美國(guó)自上世紀(jì)70年代中期以來(lái)，在股東代表訴訟立法中進(jìn)行了制度創(chuàng)新，依據(jù)公司董事會(huì)或股東大會(huì)的請(qǐng)求，允許法院在特定條件下駁回股東代表訴訟，即一般所稱作的訴訟駁回制度。在訴訟駁回制度下，法院可以依據(jù)公司董事會(huì)關(guān)于股東提起訴訟是否符合公司最

40、優(yōu)利益的決議來(lái)決定是否駁回原告股東的起訴。法院駁回股東代表訴訟的裁定具有既判力，公司和其他股東也不得再就同一事實(shí)和理由再次起訴。但訴訟駁回制度并沒(méi)有在許多國(guó)家建立起來(lái)，主要是由于美國(guó)股東代表訴訟被告的主體范圍比較寬泛，通過(guò)訴訟駁回制度以制約惡意股東對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)的干擾是有其合理性的，而如日本、臺(tái)灣是限制被告范圍模式的立法，被告僅局限于董事、監(jiān)事、控股股東等內(nèi)部人士，因此都沒(méi)有采用訴訟駁回制度。</p><p>　

41、　我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)此沒(méi)有做出任何規(guī)定。筆者認(rèn)為，就目前而言在我國(guó)建立訴訟駁回制度還不適宜。由于公司多數(shù)股東之間的利益息息相關(guān)，訴訟駁回制度中董事會(huì)或股東大會(huì)如果做出不予起訴的決議，其是否公正必須加以查明，而由法院審查其公正性較為困難，并且極大地耗費(fèi)訴訟資源，降低訴訟效率。雖不采用訴訟擔(dān)保制度，但法院可以根據(jù)公正原則，通過(guò)判斷原告股東是否公正、充分地代表了公司和其他股東的利益來(lái)駁回惡意的股東代表訴訟。</p><p&g

42、t;　　4．調(diào)解、和解和撤訴的審查</p><p>　　調(diào)解、和解和撤訴，都是私法自治原則在民事訴訟中的具體表現(xiàn)。但股東代表訴訟有其特殊性，在于其具有代位訴訟和代表訴訟的雙重性質(zhì)，由股東代位公司行使訴權(quán)，且訴訟結(jié)果對(duì)公司和其他股東具有既判力，如果對(duì)原告股東的處分權(quán)不加以一定的限制就可能損害到公司和其他股東的利益。為避免原告股東與被告在調(diào)解、協(xié)商過(guò)程中互相合謀，損害公司利益，從而也損害了大多數(shù)股東的利益，多數(shù)國(guó)家均

43、規(guī)定法院有權(quán)審查調(diào)解協(xié)議及撤訴決定，因此和解程序是股東代表訴訟中比較特殊的一個(gè)環(huán)節(jié)。</p><p>　　以和解方式終止訴訟，可以使糾紛盡早地妥善地得到解決，也可以提高訴訟效率和節(jié)約成本，對(duì)雙方都有利。因此，美國(guó)在司法實(shí)務(wù)上對(duì)于股東代表訴訟的和解一般采取肯定立場(chǎng)，但法院對(duì)股東代表訴訟中的和解也進(jìn)行嚴(yán)格控制，而且具有規(guī)范的操作，在保障訴訟效率的同時(shí)通過(guò)設(shè)定通知股東和法院認(rèn)可兩個(gè)前提條件以保障訴訟公正。如美國(guó)法律規(guī)定

44、，非經(jīng)法院批準(zhǔn)，股東代表訴訟的原被告不得通過(guò)協(xié)議而和解、終結(jié)訴訟、互讓了結(jié)或自愿撤訴，除非法院能夠認(rèn)定公司或其他股東利益不會(huì)受到和解或其他處分的實(shí)質(zhì)影響，否則法院在批準(zhǔn)之前，應(yīng)當(dāng)向可能受影響的股東發(fā)出通知，并為其提供聽證的機(jī)會(huì)。原告股東及律師通過(guò)訴訟或威脅提起訴訟方式進(jìn)行的和解、互讓了結(jié)、終結(jié)或撤銷而從公司或被告處獲得利益，都必須向公司作出說(shuō)明，除非該獲益是依據(jù)了法院令或法院批準(zhǔn)的和解。日本《商法典》中也對(duì)此做出了嚴(yán)格的規(guī)定，和解必須是

45、在嚴(yán)格遵守法定程序且符合公司和其他股東的利益的條件下方可被準(zhǔn)許。</p><p>　　按照我國(guó)一般民事訴訟的做法，對(duì)訴訟中的調(diào)解、和解和撤訴是予以肯定的，原告對(duì)其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利都享有完全的處分權(quán)，可以自主地申請(qǐng)撤訴或者與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議，法院在一般情況下不應(yīng)對(duì)此進(jìn)行干涉。但在股東代表訴訟中，原告完全自由的處分權(quán)應(yīng)受到一定的約束。從實(shí)踐來(lái)看，由于股東個(gè)人的利益有可能與公司利益以及其他股東的利益之間發(fā)生沖突，股東

46、很有可能會(huì)為個(gè)人的不當(dāng)利益而與被告私下和解或做出讓步，使公司和其他股東的利益受到損害。我國(guó)新《公司法》對(duì)此也未作出特別的規(guī)定，未規(guī)定相應(yīng)的審查程序和內(nèi)容，給司法實(shí)踐帶來(lái)了一定的困難。</p><p>　?。ǘ┕蓶|代表訴訟的激勵(lì)機(jī)制</p><p>　　1．訴訟費(fèi)用的計(jì)算。一般來(lái)說(shuō)，股東代表訴訟屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的訴訟，法院按照財(cái)產(chǎn)案件的訴訟標(biāo)準(zhǔn)向原告預(yù)收訴訟費(fèi)。但在股東代表訴訟中，訴訟對(duì)原告

47、股東而言本身付出大于所得；而起訴的費(fèi)用數(shù)額往往比較可觀，這也極大地打擊了股東提起訴訟的積極性。為解決股東代表訴訟中存在的這種高風(fēng)險(xiǎn)低收益的訴訟難問(wèn)題，使股東代表訴訟發(fā)揮其應(yīng)有的作用，日本于1993年修改了商法，將股東代表訴訟定為非財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)訴訟。日本《商法典》規(guī)定，計(jì)算股東代表訴訟的訴訟費(fèi)時(shí)，應(yīng)將訴訟請(qǐng)求看作是非財(cái)產(chǎn)上的請(qǐng)求，股東起訴的成本費(fèi)用大大降低，股東也不用再擔(dān)心巨額的訴訟費(fèi)，使其可以充分有效地監(jiān)督公司管理層，成為維護(hù)公司利益的“

48、最后一道防線”。</p><p>　　對(duì)于股東代表訴訟費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)公司法尚未作出明確規(guī)定。就股東代表訴訟案件的性質(zhì)而言，司法實(shí)踐中一般情況下歸為財(cái)產(chǎn)案件，由原告股東按照財(cái)產(chǎn)案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)預(yù)交訴訟費(fèi)，客觀上巨大的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)也的確較大的限制了股東提起訴訟的積極性。</p><p>　?。玻V訟費(fèi)用的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。由于股東代表訴訟中股東起訴具有代位性，即使最終勝訴，勝訴結(jié)果的直接歸屬卻是公

49、司，但承擔(dān)整個(gè)訴訟過(guò)程中各種費(fèi)用、成本支出的主體卻是原告股東，如需支付的律師費(fèi)、交通費(fèi)、通訊費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等等。公司在股東起訴后幾乎不需任何付出卻仍然可以獲得和自行起訴同樣的收益，也勢(shì)必會(huì)使公司更加怠于行使其訴權(quán)。為了防止這種不合理現(xiàn)象的發(fā)生，使股東與公司之間的利益達(dá)到平衡，大部分國(guó)家的公司法都規(guī)定了股東在勝訴后擁有訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。</p><p>　　美國(guó)公司法規(guī)定，若股東代表訴訟勝訴并使公司因此獲得

50、了實(shí)質(zhì)性的利益，則原告股東可以請(qǐng)求公司補(bǔ)償其因此而支付的合理費(fèi)用，包括支付的律師費(fèi)等。日本《商法典》也規(guī)定，原告股東為股東代表訴訟所支出的必要費(fèi)用，包括律師費(fèi)用，在其支出額度的范圍內(nèi)，可以請(qǐng)求公司補(bǔ)償。美日在股東勝訴的情形下原告股東可以要求公司在合理費(fèi)用范圍內(nèi)予以補(bǔ)償，而在英國(guó)，依據(jù)其判例法，法院享有自由決定權(quán)，可以要求公司在股東起訴以后的任何階段對(duì)原告股東進(jìn)行訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償，而不論股東代表訴訟最后是否勝訴。</p>&l

51、t;p>　　我國(guó)公司法對(duì)于股東勝訴后或者某些特定情形下是否享有訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)或者能否從勝訴獲益中直接受償亦未予明確規(guī)定。在司法實(shí)踐中，若原告股東勝訴，法院通常只會(huì)支持其訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)，而對(duì)其支付的律師費(fèi)及其他合理費(fèi)用，一般不予支持，這無(wú)疑也會(huì)對(duì)股東起訴起到消極作用。</p><p>　　四、我國(guó)股東代表訴訟制度的完善建議</p><p>　　股東代表訴訟是一把“雙刃劍”，如果

52、使用得當(dāng)，能夠有效地調(diào)和公司內(nèi)部的利益沖突，維護(hù)公司和股東的整體利益；但若被濫用，不僅不能起到調(diào)和沖突的作用，甚至可能會(huì)使公司和股東蒙受損失。因此，改革和完善我國(guó)的股東代表訴訟制度，應(yīng)當(dāng)兼顧鼓勵(lì)訴訟與防止濫訴兩個(gè)方面，既要給予少數(shù)股東充分的司法救濟(jì)，又要對(duì)其加以適度的制約。針對(duì)我國(guó)股東代表訴訟制度中目前還存在的不足之處，借鑒國(guó)外關(guān)于股東代表訴訟制度的先進(jìn)理念和經(jīng)驗(yàn)，筆者試在以下兩個(gè)方面提出一些完善建議。</p><p

53、>　?。ㄒ唬┕蓶|代表訴訟制度的適用程序方面</p><p>　　第一，實(shí)行專屬管轄，并對(duì)裁判結(jié)果的既判力作出具體規(guī)定。由于股東代表訴訟案件的審理，很多都會(huì)涉及到公司設(shè)立時(shí)股東之間的協(xié)議、公司章程及董事、經(jīng)理等高管的行為的審查與認(rèn)定，相關(guān)證據(jù)一般也在公司所在地。同時(shí)對(duì)裁判結(jié)果的既判力應(yīng)作出具體規(guī)定，筆者認(rèn)為，法院對(duì)股東代表訴訟案件實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行處理的最終裁判應(yīng)當(dāng)具有既判力，對(duì)公司及有權(quán)提起股東代表訴訟的股東都具

54、有約束力，而因程序性問(wèn)題導(dǎo)致法院對(duì)原告股東作出的處理，一般認(rèn)為應(yīng)只對(duì)原告股東具有既判力，但不影響其他股東。</p><p>　　第二，應(yīng)規(guī)定較為嚴(yán)格的和解、撤訴的審查內(nèi)容和程序。在普通民事訴訟中，法院對(duì)于和解協(xié)議是否關(guān)系到案外人一般并不知情，審查也往往只是書面審查。而股東代表訴訟中的和解協(xié)議直接關(guān)系到公司和其他股東的利益，這一點(diǎn)與普通民事訴訟有明顯區(qū)別，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)將原告的撤訴理由或和解協(xié)議的內(nèi)容及時(shí)通知公司

55、及其他股東，聽取其意見，對(duì)原告的行為是否會(huì)損害公司和股東的合法權(quán)益進(jìn)行判斷。股東代表訴訟案件的特殊性要求法院對(duì)當(dāng)事人的和解、撤訴審查義務(wù)更為嚴(yán)格，但私法自治原則又要求法院不能過(guò)多地干涉當(dāng)事人的自由。因此，設(shè)立審查標(biāo)準(zhǔn)和程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)在二者之間把握適度的平衡。結(jié)合我國(guó)實(shí)際，筆者認(rèn)為可以適度借鑒美國(guó)的審查標(biāo)準(zhǔn)和程序規(guī)定，股東代表訴訟的和解、終結(jié)訴訟或撤訴須經(jīng)法院批準(zhǔn)，而法院在做出批準(zhǔn)之前，應(yīng)向受影響的股東發(fā)出通知，并為其提供聽證的機(jī)會(huì)，原告股

56、東通過(guò)訴訟和解或撤訴等而獲益的須向公司說(shuō)明等。</p><p>　?。ǘ┕蓶|代表訴訟制度的具體內(nèi)容方面</p><p>　　第一，股東代表訴訟原告資格的主觀條件需要進(jìn)一步完善。應(yīng)當(dāng)明確原告股東主觀上需符合“純潔的手”原則和“善意”要件。對(duì)于原告資格的主觀要件，雖然無(wú)法設(shè)定確切的標(biāo)準(zhǔn)，但盡可能對(duì)法院在審理具體案件的過(guò)程中所要考慮的因素進(jìn)行細(xì)化，如原告股東與被訴對(duì)象之間是否存在明顯的利益沖突

57、；該訴訟是否得到其他股東的廣泛支持；原告股東是否曾參與、批準(zhǔn)或者默許過(guò)所訴的錯(cuò)誤行為等。這樣既有利于保證股東提起股東代表訴訟動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性，也有利于法律適用的統(tǒng)一和司法權(quán)威的維護(hù)。</p><p>　　第二，明確公司的訴訟地位。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際，可以認(rèn)定公司在股東代表訴訟中既不是原告（因?yàn)楣静煌鈱?duì)損害人采取行動(dòng)、提起訴訟），也不是被告（因?yàn)楸桓嬷荒苁菍?dǎo)致公司利益受到損害的人），而是具有獨(dú)立地位的訴訟參加人，它基于

58、法律的規(guī)定而參加股東代表訴訟。它與無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不同，它負(fù)有參加股東代表訴訟的義務(wù)，但不享有積極地幫助一方以對(duì)抗另一方的權(quán)利，它處于中立的地位，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)狀下可以規(guī)定公司參照有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份參加訴訟，使其訴訟地位得以明確，讓法院有法可依，法院也更能作出有利于公司的公正的裁判。</p><p>　　第三，被告范圍適當(dāng)加以限定。根據(jù)《公司法》第252條規(guī)定，除董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員可以作為股東代表

59、訴訟的被告外，他人侵犯公司合法權(quán)益的，也可以作為被告。我國(guó)對(duì)股東代表訴訟被告范圍不作限制的立法模式使得適用范圍過(guò)分寬泛，反而影響了該項(xiàng)制度功能的發(fā)揮。從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)被告范圍加以限定，限定為公司董事、監(jiān)事等高級(jí)管理人員、控股股東、實(shí)際控制人以及與上述人員有直接利益關(guān)聯(lián)的第三人。</p><p>　　第四，實(shí)行固定訴訟費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于股東代表訴訟費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)外主要有兩種立法通例：一是以美國(guó)為

60、代表的以原告請(qǐng)求數(shù)額確定訴訟費(fèi)，二是以日本為代表的收取固定訴訟費(fèi)用。鑒于訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)在客觀上勢(shì)必會(huì)限制股東提起股東代表訴訟的積極性，所以筆者認(rèn)為，為達(dá)到鼓勵(lì)股東提起訴訟之目的，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒日本立法模式，把股東代表訴訟界定為非財(cái)產(chǎn)訴訟案件，實(shí)行固定收費(fèi)。</p><p>　　第五，應(yīng)規(guī)定股東對(duì)訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。原告股東提起股東代表訴訟時(shí)，除應(yīng)當(dāng)向人民法院預(yù)交案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)等訴訟費(fèi)以外，還可能會(huì)支出律師代

61、理費(fèi)以及其他因訴訟產(chǎn)生的費(fèi)用。由于我國(guó)對(duì)于股東代表訴訟中律師代理費(fèi)和其他訴訟支出的承擔(dān)沒(méi)有作出規(guī)定，實(shí)踐中訴訟費(fèi)承擔(dān)的不合理也影響了股東提起代表代表訴訟的積極性。為了充分發(fā)揮股東代表訴訟制度的功能，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)世界上大多數(shù)國(guó)家的做法，規(guī)定勝訴股東擁有訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，從而使原告支出的訴訟費(fèi)、律師代理費(fèi)等費(fèi)用能夠獲得合理的補(bǔ)償。</p><p><b>　　注釋：</b></p&

62、gt;<p><b>　?、?。</b></p><p>　　②即“但責(zé)任追究等之訴以謀求該股東獲第三人的不正利益或給該股份公司造成損害為目的時(shí)，不在此限”，王保樹主編．于敏．楊東澤．《最新日本公司法》．北京法律出版社，2007：46．</p><p><b>　　參考文獻(xiàn)：</b></p><p>　　[1]

63、 王仁富、吳永輝．論我國(guó)股東派生訴訟制度的完善．淮海工學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)． 2007（6）：39-42．</p><p>　　[2] 劉景芝．論我國(guó)股東代表訴訟制度之完善．山東大學(xué)2008屆碩士生論文：34-39．</p><p>　　[3] 李玫．論股東派生訴訟在我國(guó)公司法中的引入與適用．國(guó)際商務(wù)——對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)，2008（5）：90-96．</p><p

64、>　　[4] 朱全寶．淺論我國(guó)股東代表訴訟制度的缺陷及完善對(duì)策．法制與社會(huì)，2007（5）：102-103．</p><p>　　[5] 趙繼明．喻永會(huì)．股東代表訴訟案件的訴訟管轄．中國(guó)律師，2006（5）：47-48．</p><p>　　[6] 劉斌．論股東代表訴訟制度及其完善．西安建筑科技大學(xué)2008屆碩士生論文：13-20.</p><p>　　[7]