建立法院強制清算規(guī)范,保障市場主體有序退出

1、<p>　　建立法院強制清算規(guī)范,保障市場主體有序退出</p><p>　　一、建立法院強制清算規(guī)范的必要性 </p><p>　　（一） "洋跑跑"現(xiàn)象亟待強制清算法律支撐 </p><p>　　當前全球金融危機，外資非法撤離的消息不斷傳來，引發(fā)國人高度關(guān)注。2008年11月19日，商務(wù)部等四部委聯(lián)合發(fā)布了《外資非正常撤離中國相關(guān)利益

2、方跨國追究與訴訟工作指引》，正式將外資非正常撤離追責上升到國家高度。專家認為，面對"洋跑跑"現(xiàn)象，在加強事后追責的同時，也應(yīng)完善事前防范，優(yōu)化外資引進結(jié)構(gòu)；理性看待產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，改變"經(jīng)濟至上"傾向。據(jù)了解，外資撤離已不是個別現(xiàn)象。2008年上半年韓國進出口銀行發(fā)表的《關(guān)于青島地區(qū)韓資企業(yè)撤離報告》指出，僅2007年非法撤離中國的韓資企業(yè)就多達87家，占撤離企業(yè)總數(shù)42.2%。有專家指出，這一現(xiàn)象對于

3、我國目前急需資金支持的經(jīng)濟環(huán)境來說有比較大的影響。問題外資何以頻繁逃脫監(jiān)管？經(jīng)濟學博士、財經(jīng)評論員馬紅漫認為，表面看來，全球金融危機的不斷深化是導致外資非正常撤離的直接原因，但是從更深層次角度看，地方政府部門過度追求"經(jīng)濟財政"才是這一問題的根本原因所在。對于如何看待《工作指引》，筆者認為，這個文件雖然好，但在實際工作中并不能對解決問題有實質(zhì)性的作用。僅僅根據(jù)《工作指引》，不管以政府經(jīng)貿(mào)部門的名義也好，以司法部門的名

4、義也好，以債權(quán)人的名義也好，都沒有充分的</p><p>　　（二）規(guī)范經(jīng)營困難公司有序退出市場的需要 </p><p>　　同"洋跑跑"現(xiàn)象的出現(xiàn)一樣，因受國際金融危機和世界經(jīng)濟衰退的影響，公司經(jīng)營困難引發(fā)的公司強制清算案件大幅度增加。許多公司資金鏈斷裂，經(jīng)營嚴重困難，公司大量解散的背景下，債權(quán)人、股東和公司的利益紛爭和矛盾嚴重沖突，人民法院受理的公司強制清算案件呈激

5、增狀態(tài)，商事審判工作面臨新的挑戰(zhàn)。雖然《公司法》和最高人民法院《關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱公司法司法解釋（二））對公司強制清算案件審理中的有關(guān)問題已作出規(guī)定，但鑒于該類案件非訟程序的特點和目前清算程序規(guī)范的不完善，有必要進一步明確該類案件的審理原則，細化有關(guān)程序和實體規(guī)定，更好地規(guī)范公司退出市場的行為，維護市場運行秩序，依法妥善審理公司強制清算案件，維護和促進經(jīng)濟社會和諧穩(wěn)定。 </p><p&g

6、t;　　二、提高強制清算案件實踐中可操作性的思考 </p><p>　　相對于《公司法》和公司法司法解釋（二）對公司強制清算案件審理中相對比較籠統(tǒng)、缺乏可操作性的規(guī)定來說，最高人民法院于2009年11月4日公布的法發(fā)〔2009〕52號《關(guān)于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）的規(guī)定更加全面、細致，但是在實踐審理中，在不少環(huán)節(jié)中都存在可提高操作性的地方，需要法律法規(guī)加以更加細致、可操作的規(guī)定。

7、</p><p>　　1、強制清算申請受理方面的問題。清算中發(fā)生強制清算情形的，即被申請人逾期不成立清算小組；成立清算小組但故意拖延清算；違法清算可能嚴重損害債權(quán)人或者股東利益的，且不能提出相反證據(jù)的人民法院即可受理申請人強制清算申請。在以往的司法實踐中，公司出現(xiàn)解散事由后往往是人去樓空，財產(chǎn)，賬簿等重要文件也盡皆滅失，人民法院由于取證困難，一般情況對于此類案件采用的是不予受理的態(tài)度。但是，《紀要》對此類案件，要

8、求人民法院必須受理。這不得不說是強制清算制度在司法實踐中的又一進步。然而，筆者不得不懷疑這是實質(zhì)的進步，還僅僅是形式的進步。《紀要》第28條，對被申請人主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件滅失，或本申請人員下落不明的強制清算案件做了分類，簡言之，即尚有部分財產(chǎn)，資料的，對于現(xiàn)有財產(chǎn)進行公平清償后，以無法全面清算為由人民法院可以裁定終結(jié)強制清算程序；對于沒有任何財產(chǎn)，資料的，人民法院可以以無法清算為由裁定終結(jié)強制清算程序。由此可以看出，《紀要》對于此

9、類案件實質(zhì)上只是做出了原則性規(guī)定，并沒有做出強行性，具有可操作性的規(guī)定，債權(quán)人和中小股東的利益依然沒有得到很好的保護。這有待出臺新的規(guī)定予以彌補。另外，《紀要》對強制</p><p>　　2、清算組的成員結(jié)構(gòu)問題。我國《公司法》第192條規(guī)定，公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關(guān)閉的，應(yīng)當解散，由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進行清算?！都o要》規(guī)定，人民法院受理強制清算案件后，應(yīng)當及時指定

10、清算組成員。公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員能夠而且愿意參加清算的，人民法院可優(yōu)先考慮指定上述人員組成清算組；上述人員不能、不愿進行清算，或者由其負責清算不利于清算依法進行的，人民法院可以指定《人民法院中介機構(gòu)管理人名冊》和《人民法院個人管理人名冊》中的中介機構(gòu)或者個人共同組成清算組。筆者認為,強制清算中,為了保證清算工作的公正性,公司原股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員等不便介入公司清算工作。而且，公司的原股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員

11、等非但不能參與相關(guān)的清算活動,只有在某些場合下他們才負有配合清算組進行清算的義務(wù)。在清算過程中,一旦發(fā)現(xiàn)所選任的清算組成員不勝任工作,人民法院還應(yīng)有權(quán)予以更換。另外，筆者認為，需要強化專業(yè)人員在企業(yè)清算中所起的作用?？梢越梃b深圳的《特區(qū)企業(yè)清算條例》，《條例》規(guī)定，由請算主管機關(guān)組織清算組的，清算組由投資人、有關(guān)機關(guān)及中國注冊會計</p><p>　　3、如何把握以下幾個期間的問題。第一，清算組自成立之日起7日內(nèi)

12、書面通知登記機關(guān)、稅務(wù)部門、勞動部門以及開戶銀行。有國有資產(chǎn)的，應(yīng)當書面通知國有資產(chǎn)管理部門。我國《公司法》和《紀要》對此沒有明確規(guī)定，但《特區(qū)企業(yè)清算條例》卻規(guī)定企業(yè)應(yīng)當自清算開始之日起7日發(fā)出上述通知，可以借鑒。參照香港公司法類似內(nèi)容的規(guī)定，筆者認為，應(yīng)當以清算組成立之日起計算該期間更為合理。第二，清算組自成立之日起，10日內(nèi)書面通知已知債權(quán)人。但是，由于我國企業(yè)管理水平普遍比較落后，加上清算組由法律所授予的權(quán)利有限，導致清算組在實

13、際操作中存在很多困難。比如，有時遇上企業(yè)的相關(guān)負責人員因故沒有按時向清算移交債權(quán)債務(wù)的相關(guān)材料，甚至晚交幾個月。在這種情況下，我們就很難按照法律規(guī)定的要求去實施。那么，這時我們應(yīng)當如何把握上述時效的問題呢?我們主張，應(yīng)當以債權(quán)債務(wù)的相關(guān)材料移交完結(jié)之日起開始計算，因為只有收集全債權(quán)債務(wù)的相關(guān)材料后，才能全面核實已知債權(quán)人，并通知債權(quán)人申報債權(quán)。第二，清算組自成立之日起60日內(nèi)至少要把債權(quán)申報通知公告三次。關(guān)于這三次公告是連續(xù)公告，還是間

14、隔公告，我國的相關(guān)法律并沒有詳細規(guī)定。本人認為，根據(jù)企業(yè)清</p><p>　　4、在強制清算程序與破產(chǎn)清算程序的銜接中應(yīng)當注意以下幾個問題：第一，公司強制清算中，清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單時，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當首先依據(jù)公司法司法解釋（二）第17條的規(guī)定，與債權(quán)人協(xié)商制定有關(guān)債務(wù)清償方案并清償債務(wù)，以避免進入費時、費力、費錢的破產(chǎn)清算程序，提高公司清算效率，充分保護債權(quán)人利益。第

15、二，由于公司強制清算的前提是財產(chǎn)足以償還全部債務(wù)，因此，強制清算程序的啟動并無凍結(jié)公司財產(chǎn)的效力，強制執(zhí)行行為和個別清償行為在申報債權(quán)后是可以進行的。如果有關(guān)債權(quán)人認為公司事實上已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者存在不能清償全部債務(wù)的重大嫌疑時，為阻卻個別清償和個別執(zhí)行，防止最終公司財產(chǎn)無法清償所有債權(quán)人的債權(quán)而有損其利益的，可以依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二條和第七條的規(guī)定向人民法院另行提起破產(chǎn)申請，人民法院對此申請應(yīng)當依法進行審查。權(quán)利人的破產(chǎn)申請符合企業(yè)破

16、產(chǎn)法規(guī)定的，人民法院應(yīng)當依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當裁定終結(jié)強制清算程序。 </p><p><b>　　三、結(jié)語 </b></p><p>　　強制清算是在公司能夠清算而不愿清算或者存在不法清算的情況下,危及公司中小股東、債權(quán)人和社會利益,人民法院根據(jù)當事人的申請依法強行介入公司清算事宜,全面負責清算工作,以保證清算工作公正合理地進行,從而保障

17、公司利益相關(guān)者的合法利益,維護社會經(jīng)濟秩序。強制清算制度充分彌補特別清算制度中司法監(jiān)管不力的缺陷；強制清算制度有效克服特別清算制度無法解決的違法清算或清算不公等問題；強制清算制度最大限度保障債權(quán)人及相關(guān)主體的利益。公司清算制度是公司資格終止前最后一道程序,實施的好壞直接關(guān)系到債權(quán)人及利益相關(guān)者的權(quán)益保障問題,因此,立法者設(shè)計公司清算制度時必須考慮到這一點。雖然，《公司法》和最高人民法院《關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（二）》以及《紀要》對

18、公司強制清算案件審理中的有關(guān)問題已作出規(guī)定，但有必要在《公司法》里增設(shè)強制清算制度，進一步明確該類案件的審理原則，細化有關(guān)程序和實體規(guī)定，更好地規(guī)范公司退出市場的行為，維護市場運行秩序，依法妥善審理公司強制清算案件，維護和促進經(jīng)濟社會和諧穩(wěn)定。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1] 劉麗波：《 強制清算"洋跑跑&qu