試論商事通則研究的理論與實(shí)踐意義

1、<p>　　試論商事通則研究的理論與實(shí)踐意義</p><p>　　論文摘要 本文旨在對我國學(xué)術(shù)界對商事通則研究的理論與實(shí)踐意義進(jìn)行分析，認(rèn)為商事通則的制定，將大大加快我國商法學(xué)的發(fā)展，在制度上將從民法典中抽離屬于商法的一般規(guī)定，有利于民法典形成高度發(fā)達(dá)的體系，同時填補(bǔ)與民法典體系不能很好融合的規(guī)定，為各個商事單行法提供統(tǒng)一的，基礎(chǔ)的制度支持，并從形式上實(shí)現(xiàn)對商法王國的統(tǒng)一。</p><

2、;p>　　論文關(guān)鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法</p><p>　　我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實(shí)踐證明，僅僅具有個別領(lǐng)域特征的單行法并不能夠很好的實(shí)現(xiàn)對商事法律關(guān)系的調(diào)整，近年來，關(guān)于商事通則的制定的爭論日益激烈，它實(shí)際上是作為一種立法模式引起關(guān)注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài)，一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白，因此，關(guān)于商事通則的制定在學(xué)界中引起廣泛的探討，

3、一些民法學(xué)者主張通過一種“超級民法”來實(shí)現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整，按照這種觀點(diǎn)，商法通則自然無制定的必要i；另一些學(xué)者主張實(shí)質(zhì)的民商分離（區(qū)別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個商法通則，對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對商事通則的制度研究的理論與實(shí)踐意義進(jìn)行分析。</p><p><b>　　一、商事通則的任務(wù)</b></p>&l

4、t;p>　　所謂“商事通則”是指學(xué)界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經(jīng)有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的，基礎(chǔ)性的原則，制度進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度，見仁見智。不過一個共識是，商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見》一文中提到“認(rèn)識民法與商法必須堅持兩點(diǎn)論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在

5、統(tǒng)一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規(guī)定，另一種是制定一部商事通則，我個人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴(yán)重分歧下，大多數(shù)學(xué)者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計還是認(rèn)同的。</p><p>　　關(guān)于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學(xué)者受到民法通則的啟發(fā)所

6、提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實(shí)踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關(guān)，到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠?yàn)殡p方接受的一個觀點(diǎn)是制定商事通則，在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的，尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學(xué)者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事

7、案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經(jīng)學(xué)者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個商事特別法中規(guī)定，一個形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調(diào)起來。</p><p>　　二、商事通則VS民法通則</p><p>　　商事通則的說法來自于我國民法通則的實(shí)踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時民法典制定的基礎(chǔ)遠(yuǎn)未成

8、熟，因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看，民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方，比如說很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定，本應(yīng)當(dāng)由民法通則規(guī)定的，最后是由合同法來承擔(dān)其職責(zé)；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個時代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于，民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術(shù)經(jīng)驗(yàn)缺失的情況下，民法通則制定存在很多

9、技術(shù)上和經(jīng)驗(yàn)上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當(dāng)長的一段時間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法，總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù)，并將這些公約數(shù)提取出來，打通商事法律的內(nèi)部體系。</p><p>　　三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典</p><p>　　需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是商事通則與商

10、法典的區(qū)別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛，更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統(tǒng)一規(guī)范，旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化，一定程度上消除現(xiàn)在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西，除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外，還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點(diǎn)，商法典至少包含以下內(nèi)容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織

11、的基本規(guī)范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定；商事登記的機(jī)關(guān)、范圍和基本程序；各類商行為的基本規(guī)定；甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī)，如有關(guān)運(yùn)輸、倉儲的法規(guī)等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù)，換言之，商事通則應(yīng)當(dāng)是一部價值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細(xì)規(guī)定，否則商事通則的制定就會變成制定商法

12、典了。</p><p>　　四、商法通則VS松散式，邦聯(lián)式的商法典</p><p>　　筆者認(rèn)為商事通則的制定比商法典更加符合時代發(fā)展的要求，一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為大可以適用于商法

13、學(xué)界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實(shí)踐以及經(jīng)驗(yàn)，商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史，一個很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法

14、典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯(lián)式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化，而把應(yīng)對時代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來承擔(dān)，而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則，可否認(rèn)為業(yè)已形成松散的，邦聯(lián)式</p><p>　　這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發(fā)展，導(dǎo)致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這

15、并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學(xué)者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言，深入研究商事通則的制定無論是在學(xué)理上還是在制度上都是大有裨益的。</p><p>　　五、商事通則研究的制度意義</p><p>　?。ㄒ唬┙y(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律</p>

16、<p>　　有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，制定了一系列的商事單行法規(guī)，這些商事單行法規(guī)在制定時是回應(yīng)了當(dāng)時的要求，即當(dāng)條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規(guī)，實(shí)現(xiàn)對商事活動某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式，因?yàn)樗嗟氖浅鲇趯?shí)用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術(shù)要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺，這種立法成本就會不斷加大，因?yàn)闋奚w系化的結(jié)果，會導(dǎo)致商

17、法的各個概念出現(xiàn)混亂，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實(shí)現(xiàn)對商事關(guān)系的基本調(diào)整。</p><p>　　（二）補(bǔ)充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”</p><p>　　商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進(jìn)行規(guī)定，但又不是各個商事單行法（如

18、《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。學(xué)者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù)，在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則，規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則；第二章商主體，規(guī)定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業(yè)代理，包括商事行為與商事代理的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業(yè)登記，包括商事登記

19、機(jī)關(guān)、登記范圍和登記程序等；第五章商業(yè)名稱，包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權(quán)等；第六章商業(yè)賬簿，包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責(zé)任，包括商事責(zé)任的種類和承擔(dān)方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時間和解釋機(jī)關(guān)等。</p><p>　?。ㄈ┡c民法典的分工配

20、合</p><p>　　我國目前公布的民法典草案中，可以發(fā)現(xiàn)并沒有對商法的一般規(guī)定，這個正好回應(yīng)了文章開頭江平教授的觀點(diǎn)。事實(shí)上，正如前面所說，把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來，規(guī)定于商事通則里面，更有利于民法典輕裝上陣，同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充，比如說關(guān)于合伙的規(guī)定，合伙在民法通則中并沒有被當(dāng)做民事法律關(guān)系主體，而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無疑義的。ix商事通

21、則的制定，也不會與民法典分庭抗禮，換言之，商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個商事單行法律，致力于商法體系化的工作，與民法典相得益彰。</p><p><b>　　七、結(jié)語</b></p><p>　　本文通過探討我國商法學(xué)界對于商事通則制定的研究，分析商事通則的制定對于商法學(xué)界以及我國商事法律制度的意義，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加快商事通則的制定。誠如任而昕《我