論《商事通則》立法的可行性.pdf

1、《商事通則》是中國(guó)商法學(xué)者提出的，有別于商法典的形式意義商法規(guī)范。學(xué)者們普遍將《商事通則》定位為統(tǒng)率商事單行法的商法總則，它應(yīng)著眼于商事關(guān)系中的一般性問題，提供調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則。對(duì)這一法律文件的立法可行性問題，目前還欠缺深入、系統(tǒng)的研究。綜合運(yùn)用邏輯實(shí)證主義的方法、比較法學(xué)的方法和歷史法學(xué)的方法，可以對(duì)其立法可行性問題作出有益探討，并得出結(jié)論：《商事通則》立法，從商法立法模式，商主體法立法和商行為法立法三個(gè)方面來(lái)看，都具有立法的

2、可行性。 首先，從立法模式的角度考察。民商分立國(guó)家的商法典早已分崩離析，蛻變?yōu)殛P(guān)于商事關(guān)系一般性規(guī)則的通則。民商合一國(guó)家中，法典意義上的民商合一將商法規(guī)范納入民法典中，使民法典冗長(zhǎng)而龐雜；觀念意義上的民商合一因缺少一般性商法規(guī)范而出現(xiàn)諸多弊端，都不及《商事通則》立法具有可行性。民商法典模式忽視了商主體和商行為這兩個(gè)商法基本范疇，擴(kuò)大了民法規(guī)范與商法規(guī)范的差異；民商法典商法編模式則背離了當(dāng)前民法典編纂的基本思路，《商事通則》立法尊

3、重商主體和商行為這兩個(gè)商法基本范疇，尊重當(dāng)前民法典編纂的基本思路，與以上兩種學(xué)說(shuō)相比，更具有立法可行性。民商法律總綱模式引起對(duì)“法典”與“通則”的立法選擇問題，運(yùn)用邏輯性形式理性這一理論可以看到，源于商法理論基礎(chǔ)和體系框架的特點(diǎn)，《商事通則》附加商事單行法的做法是最具可行性的商法立法模式。 其次，從商主體法立法的角度考察。大陸法系商主體法立法有主觀主義原則、客觀主義原則和折衷主義原則的區(qū)分。主觀主義原則既有利于形式意義商法的形成

4、，又符合近現(xiàn)代民商法的發(fā)展規(guī)律及權(quán)利義務(wù)相均衡的法理念，以這一原則作為商主體法立法基本原則，將使商主體法立法更具可行性。此外，《商事通則》商主體法應(yīng)關(guān)注普遍適用于各商主體單行法的一般性法律規(guī)則，包括商主體的概念、商事登記法律制度、商事人格權(quán)法律制度和商事賬簿法律制度等主要內(nèi)容。 再次，從商行為法立法的角度考察。單純的主觀主義原則使商行為立法的可行性受到質(zhì)疑。運(yùn)用客觀主義原則，尤其是運(yùn)用歷史法學(xué)的方法對(duì)商行為理論分類中的“絕對(duì)商行