蔡雅奇 刑法觀點展示

1、目錄目錄一、死者的占有歸屬問題一、死者的占有歸屬問題二、基于不法原因而委托給付的財物能否成為侵占罪的對象二、基于不法原因而委托給付的財物能否成為侵占罪的對象三、窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象三、窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象四、綁架后殺人但未能造成死亡結(jié)果的（綁架殺害未遂）該如何處理四、綁架后殺人但未能造成死亡結(jié)果的（綁架殺害未遂）該如何處理五、事前的故意的不同理論學說五、事前的故意的不同理論學說六、犯罪構(gòu)成的提

2、前實現(xiàn)的不同理論學說六、犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)的不同理論學說七、偶然防衛(wèi)的不同理論學說七、偶然防衛(wèi)的不同理論學說八、防衛(wèi)行為導(dǎo)致第三者傷亡時應(yīng)當如何處理八、防衛(wèi)行為導(dǎo)致第三者傷亡時應(yīng)當如何處理九、關(guān)于著手的不同理論學說九、關(guān)于著手的不同理論學說十、共犯的正犯化的不同類型十、共犯的正犯化的不同類型一、死者的占有歸屬問題一、死者的占有歸屬問題死者的占有主要包括三種情況：（1）行為人以搶劫故意殺害他人后，當場取得他人財物；（2）行為人出于其他目的

3、殺害他人后，產(chǎn)生非法占有他人財物的意思，取得死者的財物；（3）無關(guān)的第三者從死者身上取得此物。對于第一種情況，應(yīng)認定為搶劫罪，當無疑問。有爭議的是后兩種情況。死者占有肯定說認為，后兩種情況成立盜竊罪。死者占有否定說認為，后兩種情況成立侵占罪。此外，還有不同的折中看法，如認為第二種情況成立盜竊罪，第三種情況成立侵占罪，或者主張根據(jù)死亡時間的長短來決定死者是否繼續(xù)占有。應(yīng)當肯定，后兩種行為值得科處刑罰。在日本等國，即使否認死者的占有，也因為

4、其侵占脫離占有物罪的對象包括“其他脫離占有的他人的財物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。在我國，如果將侵占罪中的“遺忘物”作字面意義的解釋，又采取死者占有否定說，對上述兩種行為就難以認定為犯罪，這顯然不合適。所以，解決的方法有兩種：（1）肯定死者的占有，對上述行為認定為盜竊罪。但是，既然財物的占有者已經(jīng)死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財物，也不例如，甲是盜竊犯，將其盜竊的財物委托乙窩藏或者代為銷售，乙知道該真相卻依然將該財物據(jù)為己有或者將

5、銷售后所得的現(xiàn)金據(jù)為己有。乙的行為是否成立侵占罪？肯定說認為，雖然乙接受的是盜竊犯甲的委托，但其受托占有的財物仍然是他人的財物，而且事實上占有著該財物，故其行為屬于將自己占有的他人財物據(jù)為己有，成立委托物侵占。否定說認為，乙雖然接受了盜竊犯甲的委托，但盜竊犯甲并不是財物的所有權(quán)人。既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有權(quán)人與受托人之間的委托關(guān)系，故不成立委托物侵占。相對于原所有權(quán)人而言，贓物屬于脫離占有物，乙將贓物據(jù)為己有的行為，屬

6、于侵占脫離占有物，但由于乙將贓物或犯罪所得收益據(jù)為己有的行為，成立贓物犯罪，侵占脫離占有物的行為被吸收，故僅以贓物犯罪論處。對這一問題，命題人張明楷教授的態(tài)度是否定說，主張對侵占贓物的行為以贓物犯罪（即掩飾、隱瞞犯罪所得罪）論處。如果乙不知道是贓物而據(jù)為己有，則僅成立侵占脫離占有物（原所有權(quán)人的遺忘物）的犯罪。四、綁架后殺人但未能造成死亡結(jié)果的（綁架殺害未遂）該如何處理四、綁架后殺人但未能造成死亡結(jié)果的（綁架殺害未遂）該如何處理這里的綁

7、架殺害未遂，是指殺人未遂，而非綁架罪未遂。對此問題，存在三種解決方案：1、綁架殺人未遂的，依然適用刑法第239條“殺害被綁架人的……處無期徒刑或者死刑”的規(guī)定，而且不適用刑法總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。2、綁架殺人未遂的，依然適用刑法第239條“殺害被綁架人的……處無期徒刑或者死刑”的規(guī)定，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。3、綁架殺人未遂的，認定為普通綁架罪與故意殺人罪（未遂），實行數(shù)罪并罰。對此問題，命題人張明