“以營利為目的”與肖像權(quán)侵權(quán)責任認定

1、“以營利為目的“與肖像權(quán)侵權(quán)責任認定以案例為基礎(chǔ)的實證研究張紅中南財經(jīng)政法大學副教授上傳時間:2012828瀏覽次數(shù):458一、問題《中華人民共和國民法通則》（下稱“《民法通則》“）第100條規(guī)定:“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！霸谛は駲?quán)侵權(quán)案件中，困擾雙方及法官的問題不是過錯、損害和因果關(guān)系問題，而是侵害肖像權(quán)的加害行為如何認定的問題。[1]根據(jù)對《民法通則》第100條進行文義解釋，在認定肖像權(quán)侵權(quán)責

2、任的加害行為之違法性判斷上，有一個特殊的標準加害人須以營利為目的。這一構(gòu)成要件在《民法通則》頒布之初得到了大多數(shù)學者的支持，[2]雖然在最新的學術(shù)觀點上呼聲日漸減弱，但在實務(wù)中仍得到了諸多支持，認為其應(yīng)作為認定侵犯肖像權(quán)責任構(gòu)成的要件之一但同時，學術(shù)界和實務(wù)界反對的聲音亦形成針鋒相對之勢，認為其不應(yīng)成為判斷肖像權(quán)侵權(quán)責任是否成立的依據(jù)。[3]由此可見，在以營利為目的和肖像權(quán)侵權(quán)責任認定這一問題上，理論與實務(wù)存在嚴重脫節(jié)和不一致的問題。為

3、了更全面展現(xiàn)這一問題，作者收集了108例肖像權(quán)侵權(quán)糾紛案例，并從中選取了較具典型意義的24例作為分析樣本:《最高人民法院公報》3例、[4]《人民法院案例選》4例、[5]《人民法院審判案例要覽》17例。[6]在其中，判決書將“以營利為目的“作為認定肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的案件有12個，[7]明確表示是否具有營利目的不影響肖像權(quán)侵權(quán)責任認定的案件有9個，[8]而以其他原因認為不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的案例有3個。[9]肖像權(quán)與姓名權(quán)、名譽權(quán)等一樣，

4、是一種被廣泛認可的人格權(quán)。從大陸法系國家和地區(qū)的民法典來看，營利性并非肖像權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。以1907年的德國《藝術(shù)品著作權(quán)法》第22、23條為開端，歐洲和拉丁美洲各國的著作權(quán)法或民法都相繼承認了肖像權(quán)。在肖像權(quán)侵權(quán)責任的認定上，許多國家和地區(qū)均通過法律予以明確，如《葡萄牙民法典》第79條、我國澳門地區(qū)民法第80條、《越南民法典》第31條、《埃塞俄比亞民法典》第27條以及《巴西新民法典》第20條都認為，使用他人的肖像必須征得他人的同

5、意或者本人死亡或沒有民事行為能力者應(yīng)當征得有關(guān)人士的同意，并以此作為未經(jīng)同意而使用他人肖像行為的違法性阻卻事由。日本沒有肖像權(quán)的明文規(guī)定，但判例中發(fā)展出對肖像權(quán)保護的規(guī)則，認為肖像權(quán)包括精神利益與財產(chǎn)利益，但亦不承認營利性作為肖像權(quán)侵權(quán)責任之構(gòu)成要件。[10]綜觀大陸法系主要民法，都沒有類似于我國《民法通則》第100條的規(guī)定，將以營利為目的作為非法使用他人肖像之侵權(quán)責任構(gòu)成要件。由此可見，這一問題實屬分歧重大之問題，迫切需要學術(shù)界予以回

6、應(yīng)，以促使實務(wù)上達成共識，維護法制的統(tǒng)一與權(quán)威。本文試圖厘清“以營利為目的“在我國肖像權(quán)侵權(quán)責任制度上的應(yīng)然地位問題。二、概念澄清:“肖像“、“肖像權(quán)“與“以營利為目的“（一）何謂“肖像“我國法律沒有對肖像的概念作出明確的規(guī)定，學界對此也見解不一。一種觀點強調(diào)肖像載體所反映的是自然人的面部形象，認為肖像并不是自然人形象本身，而是通過一定的方式所反映出來的自然人的面部形象，突出強調(diào)了物質(zhì)載體上所體現(xiàn)的自然人的面部或以面部為主體的形象。[1

7、1]據(jù)此，如果一個載體中沒有出現(xiàn)權(quán)利人的面部，雖足以令他人通利益的違法行為。既然肖像權(quán)的保護范圍應(yīng)包括財產(chǎn)利益，有學者認為我國民法對構(gòu)成肖像侵權(quán)責任的規(guī)定過于狹小:一是僅保護使用權(quán)，二是只加責于營利性使用，其他非營利性如以人格侮辱和造謠誹謗為目的的使用等未及問津。[17]從這一方面來說，以營利為目的側(cè)重于對肖像權(quán)財產(chǎn)利益的保護，因此而偏廢了肖像精神利益的保護。任何一種獨立的權(quán)利都可以認為具有兩個方面的權(quán)能，即積極權(quán)能和消極權(quán)能。肖像權(quán)人

8、一方面可依其享有的肖像權(quán)而為制作、使用、公開肖像等活動，另一方又具有排除他人為制作、使用、公開肖像的行為。我國學者大多承認肖像權(quán)的積極權(quán)能和消極權(quán)能，但具體內(nèi)容方面存在差異，對比分析這些不同學說觀點，我們總結(jié)肖像權(quán)的權(quán)能有以下七種。其中積極權(quán)能有:擁有權(quán)（占有權(quán)）、再現(xiàn)（制作）權(quán)、使用權(quán)、許可權(quán)、發(fā)表（公開）權(quán)，消極權(quán)能有:（肖像）利益維護權(quán)、禁止侵害權(quán)。[18]（三）何謂“以營利為目的“《民法通則》第100條規(guī)定，未經(jīng)他人同意不得以營

9、利為目的使用他人肖像。欲正確判定侵犯肖像權(quán)的構(gòu)成要件中是否應(yīng)包括營利性目的，首先須明確的是，何謂“以營利為目的“對此，1990年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見（修改稿）（下稱《民通意見》）第158條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應(yīng)當認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。此條是關(guān)于“以營利為目的“情形的具體列舉，但非完全列舉。事實上，肖像權(quán)的商業(yè)利用也絕非只有此三種情形，該條亦使用“等“字兜

10、底，足以證明。故據(jù)此規(guī)定，何謂“以營利為目的“仍然是霧里看花。在劉翔肖像權(quán)糾紛案中，法院認為:“肖像屬于權(quán)利人可依個人意志而自由決定支配的私人領(lǐng)域，一切違背肖像權(quán)人意志而利用其肖像的行為，都可能被視為侵權(quán)?！霸瓕徴J為精品報社、卓越公司以劉翔的肖像進行正當新聞報道的行為受法律的保護，但如果未經(jīng)劉翔允許使用劉翔肖像進行廣告經(jīng)營便屬于侵犯肖像權(quán)。因此，是否“以營利為目的“成為判斷是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)責任的要件之一。但本案關(guān)鍵問題在于，對劉翔肖像

11、的使用行為是屬于合理使用，還是出于營利性目的而使用，即“以營利為目的“的認定問題。對此，二審法院認為，精品報社在《精品購物指南》中雖使用了劉翔的肖像，但不能讓讀者認為劉翔的肖像與購物節(jié)之間有廣告性質(zhì)的關(guān)聯(lián)性，而中友公司在《精品購物指南》上發(fā)布廣告但由于其不知道劉翔的肖像用于封面，因此也無法認為兩者之間具有關(guān)聯(lián)性。[19]在“莫少聰案“中，二審法院認為，“本案中上訴人美多公司系具有營利性質(zhì)的法人單位，其在與被上訴人莫少聰?shù)氖褂眯は駨V告合約

12、期限屆滿后，未經(jīng)被上訴人莫少聰同意，繼續(xù)在其生產(chǎn)、銷售的雨倩洗發(fā)露產(chǎn)品包裝上使用了被上訴人莫少聰?shù)男は?，該行為屬于從事與其經(jīng)營相關(guān)的宣傳活動，顯然具有營利目的，不屬于法律許可的合理使用肖像行為?！氨景钢?，法院是從侵權(quán)行為人實施的行為以及該法人的性質(zhì)來判斷是否具有營利性目的的。美多公司是營利性質(zhì)的法人單位，并且其使用莫少聰肖像的目的在于提升公司產(chǎn)品的市場影響力，從而獲取營業(yè)利潤，其行為屬于從事與其經(jīng)營相關(guān)的宣傳活動，顯然具有營利目的，在肖

13、像權(quán)使用合同終止后繼續(xù)使用目的與合同終止前使用肖像的目的具有一致性，因此認定美多公司使用肖像的行為具有營利目的。在前文所述“以營利為目的“應(yīng)當作為侵權(quán)要件的12則案例中，因侵權(quán)人將他人肖像用于廣告宣傳而引發(fā)的糾紛有9例，并且均因其用于廣告這一營利行為而被認定具有營利目的，從而構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害，而其余3例均因使用肖像的行為不具有廣告性質(zhì)而不被認定具有營利目的。由此可見，在實踐中，對于營利性目的的認定一般表現(xiàn)為將他人的肖像用于廣告宣傳，從