刑法考試資料

1、一、犯罪構(gòu)成我國(guó)在建國(guó)初期，對(duì)于犯罪構(gòu)成體系是采用蘇聯(lián)的四要素體系：每一犯罪構(gòu)成由以下4種本因素形成起來(lái)的：①犯罪的客體，②犯罪的客觀因素，③犯罪的主體，④犯罪的主觀因素。這4種犯罪構(gòu)成的要件，缺少一種犯罪構(gòu)成即不能成立。高銘暄教授主編的司法部統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》指出：“犯罪構(gòu)成就是我國(guó)刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和?！苯y(tǒng)編教材《刑法學(xué)》把犯罪構(gòu)成分為以下四個(gè)要件：①犯

2、罪客體：我國(guó)刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系；②犯罪客觀方面：行為人所實(shí)施的一定的危害社會(huì)的行為、危害社會(huì)的結(jié)果、行為的方法、時(shí)間、地點(diǎn)等；③犯罪主體：達(dá)到法定責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力(認(rèn)識(shí)和支配自己行為的能力)實(shí)施危害社會(huì)行為的人；④犯罪主觀方面：行為人主觀上的罪過(guò)(故意或過(guò)失)，特定的目的等。該四要件的犯罪構(gòu)成體系一經(jīng)刑法教科書(shū)的傳播，刑法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界無(wú)不受其影響，在1979年《刑法》的司法適用中發(fā)揮了重要作用，對(duì)此

3、應(yīng)當(dāng)予以充分肯定。當(dāng)然，四要件的犯罪構(gòu)成體系，在我國(guó)刑法學(xué)界的地位也并不是毫無(wú)爭(zhēng)議的，在20世紀(jì)80年代初期，伴隨著四要件的犯罪構(gòu)成體系在我國(guó)刑法學(xué)中地位的確立，對(duì)其的挑戰(zhàn)就隨之開(kāi)始。早在1986年，何秉松教授就提出了建立具有中國(guó)特色的犯罪構(gòu)成理論新體系的命題，其新體系是把犯罪構(gòu)成要件分為行為要件和行為主體要件。其中，行為要件又分為行為的主觀要件(故意過(guò)失、目的動(dòng)機(jī)等)和行為的客觀要件(行為的方式方法及其所造成的結(jié)果或可能造成的結(jié)果，行

4、為侵害的客體或?qū)ο?，行為的情況等)。行為主體要件分為行為主體的一般要件(責(zé)任年齡、責(zé)任能力)和行為主體的某些特殊要件(身份犯、首要分子和慣犯)。在這一犯罪構(gòu)成新體系中，何秉松教授指出了犯罪構(gòu)成符合性是新體系的一個(gè)特點(diǎn)，這里的犯罪構(gòu)成符合性與三階層的犯罪論體系中的構(gòu)成要件該當(dāng)性十分接近，構(gòu)成要件該當(dāng)性也經(jīng)常漢譯為構(gòu)成要件符合性。如果把主觀要件與行為主體要件相合并，那么，這一體系類(lèi)似于二階層的犯罪論體系：不法與責(zé)任。但何秉松教授的這一所謂犯

5、罪構(gòu)成新體系主要做了一些構(gòu)成要件的歸并工作，對(duì)于各構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系并沒(méi)有厘清?！度毡拘谭傉撝v義》給我留下深刻印象的是犯罪的一般成立要件與構(gòu)成要件之間的區(qū)分，指出：“要使犯罪成立，必須具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與責(zé)任這三個(gè)要素。這三個(gè)要素形成了理論的結(jié)合，責(zé)任以違法性為前提，違法性以構(gòu)成要件該當(dāng)性為前提。就是說(shuō)，只有該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，才可以把它提到刑法上來(lái)評(píng)價(jià)其違法性與責(zé)任，構(gòu)成要件則是犯罪論體系的基礎(chǔ)。蘇聯(lián)和我國(guó)現(xiàn)存的犯罪構(gòu)成

6、體系是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四大要件的總和，這是一種耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)。而德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家的犯罪構(gòu)成體系將構(gòu)成要件分為以下三個(gè)：一是構(gòu)成要件的該當(dāng)性，二是違法性，三是有責(zé)性，這三個(gè)要件基本上是采取一種遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)。顯然，這兩種犯罪構(gòu)成體系是有所不同的。用通俗的話來(lái)說(shuō)，耦合式結(jié)構(gòu)用的是加法(整合法)，而遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)用的是減法(排除法)。這兩種犯罪構(gòu)成體系都是要為司法實(shí)踐中正確地認(rèn)定犯罪提供一個(gè)法律模式，那

7、么從認(rèn)識(shí)論或者方法論上來(lái)說(shuō)，哪一種法律模式更有利于認(rèn)定犯罪呢？對(duì)此，有必要對(duì)這兩種定罪模式進(jìn)行功能上的比較。犯罪論體系，也就是我國(guó)刑法理論中的犯罪構(gòu)成，它是整個(gè)犯罪論的核心。目前，我國(guó)刑法教科書(shū)通行的是來(lái)自蘇聯(lián)的、以閉合式四大要件(犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面)為內(nèi)容的犯罪構(gòu)成體系，這種犯罪構(gòu)成體系自有其簡(jiǎn)便易懂的特點(diǎn)，但是也存在著內(nèi)在邏輯上的某些缺陷，受到刑法理論界越來(lái)越多的批評(píng)和質(zhì)疑。隨著大陸法系遞進(jìn)式犯罪成立理論

8、和英美雙層次的犯罪構(gòu)成體系引入我國(guó)，在犯罪構(gòu)成理論上的研究日益深入。尤其是大陸法系遞進(jìn)式的犯罪成立理論體系，反映了定罪的邏輯過(guò)程，也使得被告人獲得了較多的辯解機(jī)會(huì)，具有理論上的優(yōu)越性。在這種情況下，我們?cè)谛谭▽W(xué)教科書(shū)中首次直接采用了大陸法系的遞進(jìn)式犯罪成立理論。我以為四要件的犯罪構(gòu)成體系存在以下四個(gè)難以克服的根本性缺陷，因而成為其應(yīng)當(dāng)被擯棄的充足理由：（1）沒(méi)有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成；（2）沒(méi)有出罪事由的犯罪構(gòu)成；（3）沒(méi)有歸責(zé)的犯罪構(gòu)成；

9、（4）沒(méi)有階層的犯罪構(gòu)成。階層，又稱為位階，是指一種不可變更的順序關(guān)系。在階層關(guān)系的情況下，各個(gè)犯罪成立條件之間呈現(xiàn)出這樣一種遞進(jìn)關(guān)系:前者的存在不以后者為前提，而后者的存在則必然以前者為前提。概言之，沒(méi)有前者必然沒(méi)有后者，反之則不然。在構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性這三個(gè)要件之立法者看來(lái)不是法律但它對(duì)阻遏法官的任意裁判有重要意義因而被視為解釋法律的客觀因素。法律解釋的客觀性原則雖然在一定意義上沖破了嚴(yán)格法治的界限與合法性原則會(huì)發(fā)生一定

10、沖突但它與限權(quán)意義上的法治精神是一致的因而備受法治論者重視。法律解釋的客觀性是捍衛(wèi)法治的最后一道防線瓦解客觀性就會(huì)使法治理論大廈失去根基。按照法治的要求法律解釋的最佳境界是合法性原則但由于法律文本本身存在著局限性所以只能尋求解釋的客觀性作為輔助原則。對(duì)這兩個(gè)原則如果我們不堅(jiān)持嚴(yán)格法治的觀點(diǎn)其實(shí)并不會(huì)發(fā)生矛盾。實(shí)質(zhì)意義的合法性和法律解釋的客觀性大體一致。二、刑法解釋的基本理論法的解釋是指對(duì)刑法規(guī)范蘊(yùn)含的闡述。刑法條文所具有的一定程度上的抽

11、象性和穩(wěn)定性，決定了刑法解釋在正確領(lǐng)會(huì)立法意圖、準(zhǔn)確適用法律上的必要性。（一）主觀解釋論與客觀解釋論之爭(zhēng)在刑法理論上，關(guān)于如何對(duì)刑法進(jìn)行解釋，存在主觀解釋論與客觀解釋論之爭(zhēng)。主觀解釋論認(rèn)為，法律是立法者為社會(huì)一般人設(shè)計(jì)的行為規(guī)范，表達(dá)了立法者希望或不希望、允許或不允許人們從事什么樣的行為的主觀愿望，因而法律應(yīng)該具有明確性。就刑法而言，刑法應(yīng)以成文法的形式明確規(guī)定什么行為是犯罪以及應(yīng)受何種刑罰處罰。依據(jù)法律規(guī)定的行為規(guī)范，人們就可以在社會(huì)

12、生活中設(shè)計(jì)自己的行為方式，預(yù)見(jiàn)到自己行為的法律后果。法律的明確性同時(shí)促使法官嚴(yán)格依法辦案，在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，禁止法官濫用職權(quán)，侵犯公民的合法權(quán)利，即使是犯罪人也不應(yīng)受到法外制裁。法律的安全價(jià)值由此得到保障。法律的這種可示人以規(guī)范的明確性是安全價(jià)值的保障。因此，任何對(duì)法律的解釋都是對(duì)立法者在立法時(shí)表達(dá)的立法原意的理解，亦即找出立法原意。由于這種法律解釋的主張以立法原意為認(rèn)識(shí)目標(biāo)，企圖達(dá)到立法者的主觀狀況，因而被稱為法律解釋上

13、的主觀解釋理論。客觀解釋論認(rèn)為，法律是社會(huì)的產(chǎn)物，法律解釋必須符合實(shí)際的社會(huì)生活。因此，所謂客觀，在詞義上是指客觀的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，以此對(duì)應(yīng)于主觀解釋理論主張的立法者的主觀狀況?？陀^解釋論者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、隨時(shí)空因素的變化而變化的行為規(guī)范。立法者一旦頒布了法律，法律便隨著時(shí)間的變化而逐漸地并越來(lái)越遠(yuǎn)地脫離立法者而獨(dú)立自主地生存下去，并逐漸地失去了立法者賦予它的某些性質(zhì)，獲得了另外一些性質(zhì)。法律只有在適應(yīng)社會(huì)需要的情

14、況下才能保持活力。激進(jìn)的客觀解釋論者認(rèn)為所謂立法意圖只是一個(gè)純屬虛構(gòu)的概念。從否定立法意圖開(kāi)始，法官對(duì)法律的解釋逐漸演變成在法律解釋的名義下對(duì)法律的創(chuàng)造，即法官造法。（二）刑法解釋的種類(lèi)根據(jù)刑法解釋的效力，一般可以分為立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋。立法解釋是指立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的含義所作的解釋。司法解釋是指司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的含義所作的多功能解釋。學(xué)理解釋就是一種無(wú)權(quán)解釋，但具有學(xué)理上的參考價(jià)值。根據(jù)刑法解釋的方法分類(lèi)，刑法解釋一般可以分為文理

15、解釋和論理解釋，而論理解釋又可分為擴(kuò)張解釋、限制解釋、當(dāng)然解釋、沿革解釋等1、文理解釋文理解釋，又稱為文義解釋或者平義解釋，是指對(duì)法律條文的字義，包括單詞、概念、術(shù)語(yǔ)以及標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，從文理上所作的解釋。對(duì)于法律解釋來(lái)說(shuō)，文理解釋是一種首選的解釋方法。在一般情況下，通過(guò)文理解釋可以獲得對(duì)于刑法條文的正確理解的，就不應(yīng)當(dāng)再采用其他解釋方法。文理解釋依賴的是法律賴以表達(dá)的語(yǔ)言的日常意義。由于語(yǔ)言的文義具有多重性，因而有時(shí)需要在數(shù)個(gè)文義中根據(jù)立法

16、精神加以選擇。為了避免日常語(yǔ)言這種歧義性而引起對(duì)法律的誤解，在法律實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)了專業(yè)語(yǔ)言，即所謂法言法語(yǔ)，這種專業(yè)語(yǔ)言是法律所特有的，例如刑法中的累犯、假釋等概念，對(duì)這種法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)的解釋被認(rèn)為是一種特殊文義解釋方法。當(dāng)然，在法律文本中，法言法語(yǔ)只是少數(shù)，大多數(shù)采用的是自然語(yǔ)言。由于自然語(yǔ)言的含糊性，因而文理解釋方法是有很大局限性的，正確的法律解釋還須借助于論理解釋方法。2、論理解釋擴(kuò)張解釋是指根據(jù)立法精神，結(jié)合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，將刑法條文

17、的含義作擴(kuò)大范圍的解釋。限制解釋是指將刑法條文的含義作限制范圍的解釋，即解釋的內(nèi)容較之刑法條文的詞義范圍為小。當(dāng)然解釋是指刑法條文表面雖未明確規(guī)定，但實(shí)際上已包含于法條的意義之中，依照當(dāng)然解釋的道理解釋法條意義的方法。沿革解釋，又稱歷史解釋，是指根據(jù)刑法條文制定的歷史背景以及其因襲與演變的情況闡明條文含義的解釋方法。法律是一個(gè)發(fā)展的過(guò)程，在這種發(fā)展過(guò)程中，具有連續(xù)性與變動(dòng)性的雙重變奏。沿革解釋就是從連續(xù)與變動(dòng)的相關(guān)性上闡明刑法條文的含義