融資浮動擔保中的限制性條款研究

1、(這篇是下載的不是我寫的你可以大概修改下拿去發(fā)表.)摘要：融資浮動擔保中的限制性條款為貸款銀行創(chuàng)設的是合同權利。如果在浮動擔保物上設立的后續(xù)固定擔保權人知曉浮動擔保中有限制性條款，那么受償序位后于浮動擔保權人；反之，就優(yōu)先于浮動擔保權人。在浮動擔保結晶前，限制性條款不能阻止第三人按照法院判決執(zhí)行浮動擔保物。但在浮動擔保結晶轉化為固定擔保后，浮動擔保權人比包括申請法院強制執(zhí)行人在內(nèi)的其他債權人享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。但是，限制性條款不能對抗法

2、定的留置權，也不能對抗擔保人為購買財產(chǎn)而在所購財產(chǎn)上設立的抵押權。關鍵詞：浮動擔保；限制性條款；優(yōu)先權在我國加入WTO的大環(huán)境下，國家許多基礎設施建設項目資金和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營資金需要通過國際項目融資、商業(yè)貸款等方式從資本市場上籌集。融資項目和商業(yè)貸款有時涉及的資金數(shù)額巨大，貸款人相應地承擔很大的融資風險，而浮動擔保是促進融資活動、化解融資風險的重要法律手段。所謂浮動擔保，是指借款人以其現(xiàn)在和將來財產(chǎn)的一部分或全部為其債務提供財產(chǎn)擔保，但仍

3、繼續(xù)占有經(jīng)營管理著這些設定浮動擔保的財產(chǎn)，于約定事件發(fā)生時擔保標的物的價值才能確定的一種擔保方式。[1]在融資擔保中，浮動擔保由于可以使借款人的全部資產(chǎn)作為擔保物，擴大借款人的融資和擔保能力，因此受到融資當事人的青睞。一些學者對浮動擔保的評價極高，認為浮動擔保是一種非常有益、最具包容力且最為便利的一種擔保手段[2](P1433)。英國著名國際金融法學者菲利普?伍德曾比喻說：浮動擔保應用于國際項目融資中時所展現(xiàn)的色彩最為動人[3](P13

4、46)。由于借款人向貸款銀行設定浮動擔保后仍然可以在擔保物上行使占有、使用、收益和處分權[4](P1210)，貸款銀行為了保護自己的利益，有時在浮動擔保合同中設定“限制性條款”，限制借款人在浮動擔保物上另行設定各種優(yōu)先權。這種限制性條款在法律上的效力如何文獻檢索表明，我國至今尚未有專著或論文對此進行過深入、系統(tǒng)的研究。下面，本文將嘗試對這些問題進行初步的探討。如果不能向新的債權人提供充分的擔保權益的話，債權人是不會答應向他貸款的。(三)

5、限制性條款的性質分析限制性條款并不創(chuàng)設擔保物權，而只是合同雙方當事人之間的一種約定，它只是為貸款人創(chuàng)設一種合同權利。根據(jù)合同的相對性原則，合同的雙方當事人不為合同當事人以外的第三人創(chuàng)設權利，更不得為合同以外的第三人設定義務。換言之，限制性條款并不具有對抗第三人的效力。當借款人違反限制性條款為第三人提供擔保后，貸款人不能據(jù)此享有優(yōu)先于有擔保的第三人獲得債務清償?shù)臋嗬?，即使第三人知道有限制性條款的存在。貸款人只能根據(jù)限制性條款要求借款人承擔

6、違約責任，或者對第三人提起侵權之訴。我們之所以說限制性條款僅僅是一種合同約定，并不創(chuàng)設擔保權利，可以從以下幾點來分析。第一，擔保物的不確定性。從限制性條款的措辭看，它只是禁止借款人向其他貸款人提供物權擔保，并沒有明確表明貸款人意欲在哪些財產(chǎn)上設立擔保，這就和擔保物權的所要求的擔保物的確定性特征不相符合。第二，限制性條款并沒有法定的登記程序。傳統(tǒng)的物權理論要求擔保物權必須能夠以一種能為世人所知的方式存在，或以登記方式，或以直接占有方式。對

7、限制性條款而言，它只是存在于當事人的借貸文件中，非交易的當事人根本無從獲知借貸文件的內(nèi)容，更無從知曉限制性條款的存在?？v觀各國法律，并沒有哪個國家的法律為一般的限制性條款規(guī)定有專門的登記機構、登記程序和登記內(nèi)容。所以限制性條款并不具備對世權的條件，因此不能說限制性條款創(chuàng)設了一種擔保物權，而只是當事人之間一種不作為的承諾。限制性條款的合同性質一直為學者和實務界所信守。大多數(shù)國家的學者都贊同該觀點，艾瑟杜?艾盡管對于限制性條款的性質有些細微