從程序本位到程序自治 ———以盧曼的法律自治理論為基礎(chǔ)

1、1從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎(chǔ)摘要：關(guān)于程序乃法治之樞紐的判斷，程序本位論只回答了程序應(yīng)該做到什么，程序自治論則進(jìn)一步回答了程序如何做到這些。程序自治，即一種法律程序與其外界環(huán)境相對隔離的狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，程序自身的展開過程同時也就是程序功能的實(shí)現(xiàn)過程。在具體的程序運(yùn)作中，這要通過角色的分化與重組、時間順序的安排、空間氛圍的營造以及實(shí)體法規(guī)范的整合功能四個方面的機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。關(guān)鍵字：程序本位，程序自治，程序約束，

2、盧曼一、程序本位論：貢獻(xiàn)及其不足上世紀(jì)的最后十年里，中國的民事訴訟法學(xué)取得了令人矚目的巨大發(fā)展。其中，程序本位論的確立是一個重要的標(biāo)志。經(jīng)過一些學(xué)者的反復(fù)論說和大力倡導(dǎo)，起碼在法學(xué)界，“程序工具論”已經(jīng)越來越?jīng)]有市場，取而代之的是強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價值的“程序本位論”。在訴訟法學(xué)界，這一觀念的轉(zhuǎn)變主要是伴隨著程序價值論的興起而發(fā)生的①。但為這一觀念轉(zhuǎn)變作出貢獻(xiàn)的并不限于訴訟法學(xué)者②，[①②準(zhǔn)確地說，程序價值研究的開先河者恰恰來自法理學(xué)界。上世

3、紀(jì)90年代初期，孫笑俠和季衛(wèi)東教授就開始了關(guān)于法律程序的研究。參見孫笑俠：《論法律程序中的人權(quán)》，《中國法學(xué)》1992年第3期；孫笑俠：《兩種程序法類型的縱向比較》，《法學(xué)》1992年第8期；孫笑俠：《法律程序剖析》，《法律科學(xué)》1993年第6期；季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，《中國社會科學(xué)》1993年第1期；季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。刑事訴訟與民事訴訟方面分別有一本代表性的著作，它們是3訴訟程序在法律系統(tǒng)中

4、的功能、以及這種功能的實(shí)現(xiàn)方式獲得初步的理解。二、法律自治與程序的功能：盧曼的啟示在西方社會科學(xué)中，關(guān)于程序的經(jīng)典論述并不鮮見。比如羅爾斯的程序正義理論，就已經(jīng)在中國法學(xué)界產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)姆错?。但在筆者看來，羅爾斯關(guān)于三種程序正義的界分，更多的仍是在回答“程序能做到什么”的問題，而沒有回答“程序如何做到這些”的問題。即便是所謂“純粹程序正義”的理論模型，經(jīng)常也只是充當(dāng)了程序獨(dú)立價值的一個例證，對我們理解程序運(yùn)行機(jī)制的啟示并不明顯。為了回答本

5、文的問題，我們引入了盧曼的理論。在某種意義上，盧曼的法律與社會理論可以被稱為“通過程序的法律自治”理論。一方面，該理論從法律系統(tǒng)與社會系統(tǒng)相互關(guān)聯(lián)的角度，闡明了法律自治出現(xiàn)的歷史背景；另一方面，盧曼通過其“通過程序的正當(dāng)化”理論，為法律自治的實(shí)現(xiàn)邏輯提供了一個經(jīng)典闡釋。這些論述對回答本文前面提出的問題具有極其重要的啟示。（一）法律自治：社會的功能分化與法律的自我生成法律自治為什么會出現(xiàn)？按照盧曼的解釋，這有一個歷史演變的過程。在這一過程

6、總的趨勢是，伴隨著社會分化由區(qū)隔分化到階層分化再到功能分化，法律也由古代法、前現(xiàn)代高度文明的法演變?yōu)楝F(xiàn)代社會的實(shí)證法。在每一次變遷中，社會的復(fù)雜性都大大增加，而一種新的法律形態(tài)也為應(yīng)付這種增加的復(fù)雜性應(yīng)運(yùn)而生?，F(xiàn)代社會是一個功能分化的社會，社會的各個子系統(tǒng)通過功能上的區(qū)別而被區(qū)分每個系統(tǒng)在功能上都是不可替代的，同時這些系統(tǒng)都是自我參照和高度自治的?！罢蜗到y(tǒng)不可能代替經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，教育系統(tǒng)不可能代替法律系統(tǒng)，法律系統(tǒng)也不可能代替政治系統(tǒng)，因