關(guān)于特別權(quán)力與行政法一

1、關(guān)于特別權(quán)力與行政法一關(guān)于特別權(quán)力與行政法一特別權(quán)力關(guān)系理論起源于十九世紀(jì)的德國，是在自由法治國時期，為了維護(hù)君主對官員及軍隊(duì)的統(tǒng)治權(quán)而發(fā)展起來的法學(xué)理論，使作為君主支柱的軍隊(duì)及官僚系統(tǒng)得以擺脫法治主義的支配。后來這一理論逐步拓展到監(jiān)獄、學(xué)校等其他行政領(lǐng)域。日本和民國時期的中國借鑒了這種理論，并不斷加以發(fā)展，在適用范圍及適用強(qiáng)度上甚至有超過德國的傾向。第二次世界大戰(zhàn)以后，由于受實(shí)質(zhì)法治國精神、人權(quán)保障理念的沖擊，實(shí)行特別權(quán)力關(guān)系制度的國

2、家與地區(qū)在理論與實(shí)踐上都對特別權(quán)力關(guān)系作了很大的調(diào)整和修正，特別權(quán)力關(guān)系開始出現(xiàn)萎縮的勢頭，有的學(xué)者甚至主張全面取消這一理論。新中國自行政法學(xué)創(chuàng)立以來，雖然在理論上沒有明確確立“特別權(quán)力關(guān)系”這一概念，但在立法與司法實(shí)踐中，多采用特別權(quán)力關(guān)系理論的相關(guān)做法，這些內(nèi)容廣泛地分散于各個領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件之中。特別是，在其他國家逐漸開始反省并改進(jìn)特別權(quán)力關(guān)系理論的時候，我們的法律制度對相關(guān)領(lǐng)域的調(diào)整仍停留在傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)

3、系理論階段。對這種現(xiàn)狀進(jìn)行必要的修正與改進(jìn)，是現(xiàn)代社會行政法治和人權(quán)保障的共同要求。本文擬對國外特別權(quán)力關(guān)系理論與實(shí)踐的發(fā)展、變化作一個較完整的總結(jié)與回顧，從實(shí)證角度對我國立法與司法實(shí)踐中有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)容作一個必要的反省與檢討，以期能對改進(jìn)我國的相關(guān)制度有所裨益。一、特別權(quán)力關(guān)系理論概況(一)傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論特別權(quán)力關(guān)系理論起源于德國，最早可追溯到中古時期領(lǐng)主與其家臣之關(guān)系。1794年普魯士一般邦法把“穿制服的國民”和一般的國

4、民區(qū)分開來，從國家法律的角度對特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)容加以確認(rèn)。該法明確規(guī)定：“軍人和公務(wù)員除了盡一般下屬之義務(wù)外，并對國家元首負(fù)有特別忠貞和服從之義務(wù)”，顯示出公務(wù)員和軍人隸屬在一個特殊狀況下而非一般國民可比。2關(guān)系中國家行使公權(quán)力要受到“法治原則”的支配。而在特別權(quán)力關(guān)系中，雙方當(dāng)事人之間形成的是一種“緊密型持續(xù)關(guān)系”。權(quán)力主體5對個人行使的特別的公權(quán)力不受“法治原則”的支配與控制，在此，個人對權(quán)力主體的附屬性更強(qiáng)，個人權(quán)利要受到更多限制

5、，個人主張權(quán)利的余地更小。所以，將這種關(guān)系稱為特別權(quán)力關(guān)系，“特別”一詞不是特別優(yōu)待，而是特別限制的意思，即與一般公民相比，特別權(quán)力關(guān)系相對人的權(quán)利要受到更多的限制。歸根結(jié)底，其“特別”之處有二：一是排除法律保留原則，二是剝奪權(quán)利救濟(jì)手段。但是，由于排除法律保留原則又可衍生其他特征，所以，具體而言，特別權(quán)力關(guān)系具有以下特征：6(1)權(quán)力主體可以以內(nèi)部規(guī)則的方式限制相對人的自由權(quán)利。在特別權(quán)力關(guān)系中，權(quán)力主體無須法律授權(quán)，基于達(dá)成行政目的

6、的需要和自身的權(quán)力，即可制定內(nèi)部規(guī)則，限制相對人權(quán)利的行使。(2)相對人義務(wù)的不確定性。在特別權(quán)力關(guān)系中，權(quán)力主體對處于特別權(quán)力關(guān)系中的相對人享有總括性命令支配權(quán)，只要是出于實(shí)現(xiàn)行政目的的需要，即使法律無具體明確的規(guī)定，仍然可以為相對人設(shè)定各種義務(wù)。(3)權(quán)力主體對相對人的懲戒權(quán)。特別權(quán)力關(guān)系中相對人不服權(quán)力主體制定的命令時，為維持其內(nèi)部秩序，權(quán)力主體有權(quán)行使公權(quán)力，對相對人作出懲戒。(4)特別權(quán)力關(guān)系不適用權(quán)利保護(hù)原則。由于上述措施是

7、特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部的措施，即使對其不服，相對人也不能向法院申請司法救濟(jì)。總而言之，特別權(quán)力關(guān)系是作為權(quán)力主體對抗法治主義的一道理論屏障，在這道屏障的遮攔下，特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域成了“無法之自由空間”和“法治國家之漏洞”。7(二)特別權(quán)力關(guān)系理論的發(fā)展演變由于奧托。麥耶在法學(xué)界的權(quán)威地位影響及特別權(quán)力關(guān)系理論頗能符合德國歷史背景與民族意識，且當(dāng)時德國行政訴訟采用列舉主義，有關(guān)因特別權(quán)力關(guān)系所發(fā)生爭議并未在列舉范圍，使特別權(quán)力關(guān)系傳統(tǒng)理論支配行政