2002年憲法學(xué)研究的回顧與展望new

1、2002年憲法學(xué)研究的回顧與展望年憲法學(xué)研究的回顧與展望韓大元、王德志2002年憲法學(xué)研究的回顧與展望韓大元王德志一、憲法學(xué)研究概況今年是現(xiàn)行憲法頒布實(shí)施20周年，法學(xué)界舉辦了多種形式的研討會以示紀(jì)念。今年召開的憲法學(xué)學(xué)術(shù)會議有：2002年7月廈門大學(xué)法學(xué)院舉辦了基本權(quán)利保障研討會；2002年9月14日，中國人民大學(xué)憲法與行政法治研究中心舉辦了現(xiàn)代憲法解釋研討會，討論的主題有：憲法解釋基本范疇、憲法解釋功能、憲法解釋程序、國外憲法解釋理

2、論研究的新動(dòng)態(tài)；2002年9月25日，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所舉行紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布20周年學(xué)術(shù)研討會；2002年10月15日至18日，中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會于中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)召開了憲法學(xué)年會，討論的主題有：現(xiàn)行憲法頒布實(shí)施20周年的主要成就與進(jìn)展、憲法實(shí)施中的基本經(jīng)驗(yàn)與存在的問題、如何進(jìn)一步發(fā)揮憲法在依法治國中的作用、中國憲法發(fā)展展望；2002年11月28日至29日，中國法學(xué)會于北京舉辦了市場經(jīng)濟(jì)與憲政建設(shè)國際研討會。2002年12月2

3、7日至28日，上海交通大學(xué)法學(xué)院舉辦了十六大以后的憲法和法制發(fā)展研討會。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2002年發(fā)表的憲法學(xué)論文有110余篇。出版和翻譯的憲法學(xué)著作有：沈宗靈著：《比較憲法——對八國憲法的比較研究》（北京大學(xué)出版社2002年1月第1版）；[日]三浦隆著，李力、白云海譯：《實(shí)踐憲法學(xué)》（中國人民公安大學(xué)出版社2002年7月第1版）；王希著：《原則與妥協(xié)——美國憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2002年4月第1版；鄧世豹著：《授權(quán)立法的法

4、理思考》，中國公安大學(xué)出版社2002年6月第1版；程潔著：《憲政精義：法治下的開放政府》，中國政法大學(xué)出版社2002年11月第1版；肖北庚著《憲政法律秩序論》，中國公安大學(xué)出版社2002年7月第1版；胡肖華著：《憲法訴訟原論》，法律出版社2002年10月第1版；王光輝主編：《通向憲政之路——憲法監(jiān)督的理論和實(shí)踐研究》，法律出版社2002年12月第1版等。二、研究的問題和主要觀點(diǎn)（一）憲法基本理論研究1、憲法理論爭鳴《法學(xué)研究》2001年

5、第4期上發(fā)表的了周葉中、周佑勇的《憲法學(xué)理論體系的反思與重構(gòu)》一文。童之偉、劉茂林、梁中前對文章中的觀點(diǎn)提出如下商榷：（1）《反思》一文把“憲法的概念”、“基本范疇”這類反映憲法現(xiàn)象的主觀思維形式當(dāng)作憲法現(xiàn)象看待，混淆了社會現(xiàn)實(shí)的矛盾、憲法矛盾和憲法學(xué)中的矛盾。憲法現(xiàn)象領(lǐng)域有其基本矛盾，但憲法學(xué)的內(nèi)容不能自相矛盾，必須自圓其說，因此，“憲法學(xué)基本矛盾”的提法是錯(cuò)誤的。（2）“從抽象上升到具體”是科學(xué)抽象概念的形成和自我運(yùn)動(dòng)，形成范疇體系

6、的過程，是思維借以把握和再現(xiàn)現(xiàn)實(shí)具體的過程，用到憲法學(xué)理論研究中，只能是指從完整的表象出發(fā)形成最抽象概念后，該概念因其內(nèi)部包含的矛盾性而向具體、更具體概念的自我運(yùn)動(dòng)，這實(shí)際上是憲法的觀念世界內(nèi)部的運(yùn)動(dòng)。而《反思》誤將其理解為“人民主權(quán)”具體體現(xiàn)到現(xiàn)實(shí)的“憲政制度和憲政機(jī)制”之中的實(shí)踐活動(dòng)或現(xiàn)實(shí)過程。①有的學(xué)者認(rèn)為，法權(quán)憲法理論以利益財(cái)產(chǎn)分析為主要內(nèi)容，論證了權(quán)力在法學(xué)理論中應(yīng)有的地位，對權(quán)利、權(quán)力與利益、財(cái)產(chǎn)的關(guān)系提出了全新的假說，以此

7、為基礎(chǔ)形成了形式上進(jìn)行法權(quán)分析，實(shí)質(zhì)上做利益財(cái)產(chǎn)分析的法學(xué)基本范疇架構(gòu)，是一項(xiàng)具有創(chuàng)新意義的科研成果。法權(quán)憲法理論有不完善之處，表現(xiàn)在：法權(quán)一詞原本已經(jīng)用的過濫，現(xiàn)又指稱權(quán)力權(quán)利的統(tǒng)一體，容易給人造成文字符號混亂的印象，不易為人們自然地接受和傳播；對義務(wù)的定位不恰當(dāng)，把權(quán)力和權(quán)利視為最常見的法現(xiàn)象，而把義務(wù)排斥在外；法權(quán)理論中對權(quán)力的定位存在較嚴(yán)重問題，權(quán)力的外延太狹窄，不足以適應(yīng)分析社會生活的需要；僅把權(quán)力界定為一個(gè)依憑實(shí)在法而定的概

8、念，會導(dǎo)致公法對私法的逐步滲透和取代。①2、憲法解釋研究有的學(xué)者指出，在中國的一些憲法性法律實(shí)施中，即使發(fā)生糾紛，也不是通過法院裁決的形式得以解決，而是由全國人大常委會的工作機(jī)構(gòu)——法制工作委員會就具體案件與事實(shí)，提出有針對性的法律意見、建有的學(xué)者認(rèn)為，全國人大常委會自我強(qiáng)化立法權(quán)力，造成基本法律的修改權(quán)失范。2001年2月28日全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉的決定》，2001年

9、4月28日又通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》。（1）對兩部基本法律修改范圍非常廣泛，《民族區(qū)域自治法》原有67個(gè)條文，本次修改了29個(gè)條文，增加了12個(gè)條文，刪除了2他條文。還對序言部分的一、三、五自然段的內(nèi)容進(jìn)行了修改?！痘橐龇ā吩?7個(gè)條文，此次修改了21個(gè)，增加了17個(gè)，刪除了1個(gè)條文。這種修改已經(jīng)很難用“部分補(bǔ)充和修改”來描述，將其定性為“法律的重新制定”更為恰當(dāng)。（2）修改的內(nèi)容都涉

10、及到原法的基本原則?！睹褡鍏^(qū)域自治法》的修改涉及到七個(gè)基本制度的改變，包括財(cái)政收支制度和國家補(bǔ)助辦法改革，投資金融支持政策的優(yōu)化，教育文化支持政策的改革、地區(qū)之間對口支持政策的法制化等?！痘橐龇ā返男薷囊采婕捌邆€(gè)基本制度的改革，包括重婚的嚴(yán)格規(guī)制、家庭暴力的法律控制、無效婚姻和可撤銷婚姻制度的確立、夫妻財(cái)產(chǎn)制的改革、離婚制度的變革等。這種情況會造成基本法律民意性的缺失，增加了基本制度變更的隨意性。④2、人大對法院的監(jiān)督制度研究有的學(xué)者認(rèn)

11、為法院向人大報(bào)告工作，如果法院的報(bào)告遭到人大的否決應(yīng)該有誰來承擔(dān)責(zé)任審判責(zé)任主體難以確定。根據(jù)權(quán)、責(zé)相一致的原則，行政首長理應(yīng)對決策失誤承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，但審判責(zé)任與行政責(zé)任的主體歸屬不同。因?yàn)椋瑥睦碚撋现v，審判責(zé)任應(yīng)該實(shí)行法官個(gè)人負(fù)責(zé)制，強(qiáng)調(diào)的是審判主體的個(gè)人獨(dú)立。從實(shí)踐來看，承擔(dān)司法責(zé)任的主體也應(yīng)該是具體承辦案件的法官，真正對案件行使審判權(quán)的是合議庭或獨(dú)任法官，而不是法院院長。法院向人大報(bào)告工作，必然加劇審判權(quán)的行政化。首先，從法院內(nèi)部

12、的組織形態(tài)看，如果由院長對本院所有法官的審判活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，實(shí)質(zhì)是在推行行政首長負(fù)責(zé)制，院長成為本院權(quán)、責(zé)的最終承受者，會使庭審活動(dòng)流于形式；其次從法院系統(tǒng)的縱向結(jié)構(gòu)看，如果要上級法院的院長對下級法院的審判活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是按照行政機(jī)關(guān)的模式來設(shè)置審判機(jī)關(guān)，使上級法院異化為下級法院的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)；再次，會導(dǎo)致司法權(quán)的地方化，一些地方法院為了保證工作報(bào)告能夠在人大順利通過，不得不刻意同人大代表搞好關(guān)系。①有的學(xué)者認(rèn)為，人大對法院的個(gè)案監(jiān)督存

13、在嚴(yán)重侵犯法院審判權(quán)和人大代表以權(quán)謀私的現(xiàn)象。人大縱容當(dāng)事人拒不執(zhí)行法院的生效判決，表現(xiàn)出嚴(yán)重的地方保護(hù)主義；申訴方的法定代表人作為人大代表介入案件的監(jiān)督程序，使人大成為一些個(gè)人、單位的代表，出現(xiàn)了新的權(quán)力腐敗；法院對一個(gè)案件多次再審，被迫改判，其獨(dú)立審判權(quán)名存實(shí)亡；人大對正在審理的案件提出具體處理意見，并限期結(jié)案，人大成為事實(shí)上的法官。人大監(jiān)督必須以保障法院獨(dú)立審判為前提，要做到這一點(diǎn)，人大就不能對法院的個(gè)案進(jìn)行監(jiān)督。②有的學(xué)者則認(rèn)為

14、人大進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督，是權(quán)力機(jī)關(guān)充分行使職權(quán)的體現(xiàn)，是人民代表大會制度不斷完善的標(biāo)志。人大對司法機(jī)關(guān)的工作行使監(jiān)督權(quán)有明確的法律依據(jù)。人大的監(jiān)督必須通過個(gè)案，不能介入個(gè)案，監(jiān)督只能是一句空話。個(gè)案監(jiān)督與司法獨(dú)立并不矛盾，因?yàn)樗痉ǖ莫?dú)立權(quán)不是無限的，當(dāng)司法不公時(shí)，就該受到制約。監(jiān)督的必要性和價(jià)值在于避免司法機(jī)關(guān)打著獨(dú)立的招牌濫用職權(quán)。個(gè)案監(jiān)督的“事后”性需要界定，違法不究、有法不依、執(zhí)法不公的事實(shí)發(fā)生后，都應(yīng)該視為事后，都應(yīng)納入人大的監(jiān)督之內(nèi)

15、。③3、檢察制度研究有的學(xué)者認(rèn)為，檢察權(quán)難以歸結(jié)為司法權(quán)，因?yàn)闄z察權(quán)不具有被動(dòng)性、終結(jié)性和獨(dú)立性。檢察機(jī)關(guān)與法律監(jiān)督機(jī)關(guān)之間不存在必然的、內(nèi)在的聯(lián)系。將檢察權(quán)歸結(jié)為法律監(jiān)督權(quán)不符合國家權(quán)力分配的憲政原理，不符合科學(xué)訴訟機(jī)制的構(gòu)建原理，混淆了訴訟關(guān)系和法律監(jiān)督關(guān)系。中國檢察權(quán)的屬性應(yīng)定位于行政權(quán)，因?yàn)闄z察權(quán)的行使具有主動(dòng)性，檢察權(quán)中的偵查權(quán)具有明顯的行政性，檢察官一體化是檢察權(quán)運(yùn)行的基本要求。④有的學(xué)者則認(rèn)為，不能否定檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有的地位和