2015年司法考試刑法筆記(劉鳳科講義摘錄)

1、 1 刑法筆記 結果無價值論：傾向于罪刑法定，以結果為出發(fā)點，以法益侵犯為衡量標準，當前主流觀點行為無價值論：傾向于懲罰罪惡，以行為為出發(fā)點，以主觀惡性為衡量標準，傳統(tǒng)理論觀點《刑法修正案八》自 2 0 1 1 年 5 月 1 日開始生效 《刑法修正案九》自 2 0 1 5 年 1 1 月 1 日開始生效 第一章：刑法概述 第一節(jié)：刑法的概念、性質、任務和機能一、刑法的概念：廣義的刑法：包括 9 7 刑法典、單行刑法（只有

2、一個）、附屬刑法（中國沒有） 狹義的刑法：僅指 9 7 刑法典 二、刑法的目的：為了保護人民利益而非打擊犯罪，打擊犯罪只是手段三、刑法的機能： 規(guī)制機能 ：針對所有人，起到規(guī)范行為作用 法益保護機能 ：針對善良國民，保護國民法益不受侵犯權利保障機能 ：針對犯罪分子，保證犯罪分子的利益第二節(jié)：刑法的基本原則 理論原則：為了規(guī)避以下三種社會風險，保障國民權利而產生罪刑法定原則： 是刑法的最基本的原則，貫穿立法、司法、執(zhí)法的整個過程法益

3、侵犯原則： 犯罪的本質要求有法益侵犯（對應犯罪構成體系中的違法性）責任主義原則： 行為人必須要有故意或過失的責任心理（對應犯罪構成體系中的有責性）法條規(guī)定的原則： 罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪行相適應原則一、罪刑法定原則：★★★★★ （一）基礎思想 1、本質： 限制國家刑罰權，保護國民的自由和人權——— 把國家權力裝進籠子里 2 、基本含義： 法無明文規(guī)定不定罪，法無明文規(guī)定不處罰3、思想淵源（嚴格意義上的理論基礎） ：三

4、權分立說 和 心理強制說 4、思想基礎（現代意義上的理論基礎） ：民主主義和尊重人權（自由）主義 ： （1）民主主義： 諸如犯罪與刑罰這些關系到國民基本和重大事項的內容，必須由國民或者國民選舉的代表以立法方式加以決定 （在我國，就是指 全國人大及常委會 ） ，即要求體現國民的意志 （以事實為根據，以法律為準繩） （2 ）尊重人權主義（自由主義）：具有預測可能性。 為了不限制國民的行為與創(chuàng)造欲望，必須事先規(guī)定犯罪與刑罰的內容，使國

5、民預測自己行為的法律效果，從而更好的尊重并保護人權與自由（二）罪刑法定原則的基本內容（基本要求）1、成文的罪刑法定 ：指刑法典、單行刑法，八個刑法修正案 才能規(guī)定刑法，才能作為刑法的淵源 注：排斥習慣或習慣法、判例法、國際條約和國際公約、行政法規(guī)等，這些不能成為刑法的淵源2 、事前的罪刑法定 ：禁止溯及既往，即禁止事后法，但不禁止有利于行為人的事后法 （從舊兼從輕） 3、嚴格的罪刑法定 ：合理解釋刑法， 禁止類推解釋，但不禁止有利于

6、行為人的類推解釋4、確定的罪刑法定 ：刑罰法規(guī)的適當，刑法內容的確定性 （1）明確性：刑法的規(guī)定必須清楚、明了，不得有歧義、不得模糊不清（2 ）罪的法定 ：禁止處罰不當罰的行為。 經典命題：沒有犯罪就沒有刑罰；沒有刑罰就沒有犯罪（3）刑的法定 ：禁止絕對不定期刑 。允許相對確定 的法定刑，要考慮一般正義和個別正義的統(tǒng)一（三）刑法的解釋 1、根據主體不同，刑法解釋分為：立法解釋、司法解釋、學理解釋 （三者的區(qū)別僅僅是解釋主體不同）

7、（1）立法解釋： 全國人大常委會 做出的司法解釋 ①立法解釋的效力高于司法解釋 ②立法解釋的效力等同于法律，但立法解釋不是法律本身③立法解釋不是刑法的淵源 ④立法解釋不能把沒有規(guī)定為犯罪的行為解釋為犯罪（2 ）司法解釋：最高法、最高檢 做出的司法解釋 （3）學理解釋： 沒有直接的法律效力 2 、刑法解釋的目標與態(tài)度 （1）目標：刑法解釋應該采取客觀解釋論，只有當客觀解釋的結論全部荒謬時，才需要探求立法者的2 立法原意 （2

8、 ）態(tài)度：嚴格解釋和靈活解釋的統(tǒng)一（3 ）如何解釋法律，當前有兩種觀點：統(tǒng)一認為解釋法律是解釋已經存在的法律，不是創(chuàng)造法律⑴主觀解釋論：法律的含義存在于立法者立法的原意當中⑵客觀解釋論 ：法律的含義存在于文本當中（指法條中的語言文字的含義）①第一種態(tài)度：嚴格解釋的態(tài)度，嚴格遵循語言文字的含義②第二種態(tài)度：在第一態(tài)度的基礎上，還要結合社會生活、政治、經濟、文化、風俗習慣等去理解注：解釋法律不能一味按照有利于行為人的角度解釋， 只有存疑時

9、才作出有利于行為人的判斷 3、刑法解釋的理由 （不相互排斥，可以采用多種刑法解釋的理由）（1）文理解釋理由： 法條所運用的語言文字 （文理解釋合理的時候就只采納文理解釋）以下為論理解釋，文理解釋有歧義或多種解釋時，采用論理體系解釋（2 ）目的解釋理由： 無論用什么解釋方法，其解釋結論必須符合罪刑法定主義，符合刑法的目的（3）歷史解釋理由： 歷史解釋不等于追求立法原意，即并非主觀解釋論（4）比較解釋理由： 指中外刑法的比較。并非對國外的

10、法律全盤接受或完全無視。（5）體系解釋理由： 同一詞語在不同語境可能具有不同含義，理解詞語的含義 要保證上下文的一致性 ①同類解釋規(guī)則：條文中的“等”和“其他”適用同類解釋規(guī)則注意“偽造、變造、使用、出售、出賣、買賣、倒賣、販賣”等詞語的相對性②當然解釋規(guī)則： 入罪（認定犯罪）：舉輕以明重；出罪（否定犯罪） ：舉重以明輕 如：為組織賣淫的人招募、運送人員，或者 有其他 協助組織賣淫的行為。將比招募、運送人員的行為性質更為惡劣的行為（

11、如為組織充當打手）認定為 ¡° 其他¡± 協助組織賣淫的行為，屬于當然解釋 注：當然解釋中的“入罪：舉輕以明重”的結論是有可能違反罪行法定原則4、刑法解釋的方法——文理解釋的解釋方法 （相互排斥，一個法條指能用一種解釋方法）（1）平義解釋：即為看山是山，看水是水。 如持槍搶劫的 ¡° 槍¡± 指真槍，是平義解釋不是縮小解釋 （2 ）擴大解釋：刑法條文的解

12、釋含義大于條文字面的含義。 通過解釋出來的結論如果是國民能接受的，是擴大解釋；如果國民通過自己思維發(fā)現不能得出這個結論，是類推解釋（3）縮小解釋： 只有一個：為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的 ¡° 情報¡± ，僅指關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規(guī)定不應公開的事項（4）反對解釋： 根據刑法條文的正面表述，推導出其反面含義。如， ¡° 判處死刑緩期執(zhí)行

13、的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑 ¡± ，那么，未滿 2 年的，不得減為無期徒刑 （5）補正解釋： 核心在于正，而非補。如，第 99 條規(guī)定¡° 本法所稱以上、以下、以內，包括本數 ¡± ，但第63 條規(guī)定 ¡° 犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰 ¡± ，后者中的

14、1;° 以下¡± 就不能包括本數。 把刑法第 191條洗錢罪規(guī)定中的 ¡° 沒收¡± 解釋為沒收或者返還被害人，屬于補正解釋 注意：按照允許的解釋方法得出的解釋結論不一定正確，也有可能違反罪行法定原則注意：方法判斷錯誤或結論判斷錯誤，整個命題都是錯誤的如錯誤的結論：把故意殺人罪中的“人”解釋為僅限于精神正常的人，屬于縮小解釋常考情形： 1、金融機構解釋為運鈔車、自動

15、取款機，屬于擴大解釋；2 、遺棄罪中“負有撫養(yǎng)義務”的人，解釋包括家庭成員也包括負有扶養(yǎng)義務的其他人屬于擴大解釋3、搶劫罪中“財物”解釋為包含財產性利益，屬于擴大解釋；4、搶劫罪中的“兇器”解釋為包含用法上的兇器，屬于擴大解釋；5、信用卡詐騙罪中“信用卡”解釋包含借記卡，屬于擴大解釋；6 、走私彈藥罪中“彈藥”解釋包含彈殼，屬于擴大解釋；7 、組織賣淫罪中“賣淫”解釋包含男性向不特定女性提供性服務，屬于擴大解釋；8 、破壞通信自由罪中的