動產善意取得制度邏輯前提的重構

1、編號： 時間：2021 年 x 月 x 日 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 頁碼：第 1 頁 共 10 頁第 1 頁 共 10 頁【摘要】動產善意取得制度，是近代以來民法上一項至為重要的制度，其淵源于日耳曼法上的“以手護手”原則，動產善意取得制度是近代觀念所有權發(fā)展的產物，其邏輯前提乃是占有表征本權。然而在現(xiàn)代社會，隨著市場經濟的發(fā)展，觀念所有權的進一步發(fā)展，使得占有與所有權相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使

2、得占有已不再具有權利的外觀，這就使得動產善意取得制度的存在基礎產生了動搖。本文認為，占有表征本權背后的隱喻為占有人對占有物的處分通常為有權處分，并立基于現(xiàn)代民法對處分權和法律上人的本質的重新認識，認為在現(xiàn)代社會中占有表征本權背后的隱喻仍然成立，從而為動產善意取得制度重獲其內在合理性和存在基礎。一、問題的提出 善意取得，為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項至為重要的制度，其涉及所有權保護與交易安全的價值衡量問題。我國學界通說認為，善意

3、取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。 ［1］善意取得，淵源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的，這差不多已成為人們的共識。 ［2］在日耳曼法中，總體來看，物權觀念與物權制度全不發(fā)達，甚至近現(xiàn)代意義上的所有權概念也未真正形成，有關物之歸屬與利用的關系

4、委之占有（Gewere）法體系調整。在此占有（Gewere）法體系下，占有與本權系不可分的結合體，由占有之一面觀之固為占有，但就另一面觀之則為本權。 ［3］因此有學者稱日耳曼法上的占有（Gewere）為權利的外衣?！耙允肿o手”原則是一項物追及制度，但它也是對絕對的物追及制度的一項限制。依據該原則，占有是物權的外形，占有動產者，即推定其為動產所有人，而對動產有權利者，也須通過占有標的物而加以表現(xiàn)。因此，有權利者未占有其物時，其權利之效力便

5、因此而減弱。任意將自己的動產交付于他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產讓與第三人時，便僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產。后世的法國民法、德國民法等皆借助“以手護手”原則形式上的便宜，而發(fā)展出善意取得制度。德國民法典的善意取得的規(guī)定奠基于這樣的理論基礎上：資本主義與再生產之順利循環(huán)，有賴流通安全之保障，財貨之安全流通實在不可或缺，為此縱使犧牲靜的安全，也應保護善意第三人。 ［4］然而德國民法典的這種理論基礎

6、引發(fā)了諸多的批判， ［5］這從另一方面說明了善意取得制度實乃關涉重大。我國民法通則雖未明文規(guī)定善意取得制度，但我國司法實務與民法理論向來承認有此制度，而且我國學者梁慧星在其《中國物權法草案建議稿》第 145 條規(guī)定了善意取得制度［6］ 。因此可以預見，隨著市場經濟的發(fā)展，善意取得制度將在我國社會經濟生活中發(fā)揮越來越重要的作用。但是，隨著市場經濟的發(fā)展，財產利用的增加，觀念所有權的進一步發(fā)展，使得占有與本權相分離的現(xiàn)象日益普遍化。這種分離

7、是經濟自身發(fā)展的要求使然，它極大地增進著社會的財富和繁榮，但也使得近代以來占有表征本權的這一命題受到嚴重的挑戰(zhàn)。占有與本權的日益分離，使得占有作為動產的公示方法就不再充分，不能當然的推定對動產實行實際支配的占有人即為該動產的占有人，尤其在所有權保留和讓與擔保場合，以占有人的占有這樣的權利外觀認定其為動產的所有人，更顯可疑。這就使得動產善意取得制度賴以存在的基礎發(fā)生了動搖。觀念的所有權通過一定外形加以明示的公示原則，在動產物權于事實上被放

8、棄，從而外形再也無法肩任表明物權存在的機能。這樣由公示原則導出編號： 時間：2021 年 x 月 x 日 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 頁碼：第 3 頁 共 10 頁第 3 頁 共 10 頁對此亦有類似規(guī)定）德國民法上的占有人的所有權推定雖然與其承認物權行為理論有關，［15］但其現(xiàn)實依據仍為當時占有表征本權的高度概然性。占有表征本權，由于其在近代社會的高度概然性，法律將權利的虛像擬制為權利的實像，將占有

9、作為動產的公示方法，賦予占有以公信力。占有表征本權這一命題的假設成立，甚至在某種意義上被認為具有不證自明的意義，是以忽視、犧牲社會上存在的占有與所有權分離時所有人可能遭受的不利益為代價的。然而，為了構建一種社會理論，在某種程度上將一般性凌駕于特殊型之上往往上是必需的，甚至是無法避免的?！埃ㄉ鐣├碚摷铱赡鼙黄仍谙拗破淅碚摰钠毡樾院蜖奚淅碚摰臏蚀_性之間進行選擇。一般性和普遍性之間的沖突，其根源在于對特定事物的具體認識和對普遍性的抽象知識

10、之間的對立。要條理化事物在其中分別存在的現(xiàn)象世界，就是從特定的現(xiàn)象中抽繹出一般性的理論，而它的特殊性則可以為了某一目的而不予考慮。理論的普遍化通過碾平特殊性而不斷前進?！保?6］權利外觀理論正是以占有表征本權這一普遍性為基礎，忽視占有與所有權分離的現(xiàn)象，從而以犧牲原所有權人的利益為代價而建立起來的社會理論。權利外觀理論將一般性凌駕于特殊性之上，乃出于如下的法認識論基礎。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間的個別利益的單純比較，相反

11、它超越了個別利益的思考，其關涉著交易社會全體對交易安全的需要。通過對社會總資本的利益與受損的原所有者的個人利益的比較衡量，為了保障社會總資本的再生產過程的順利進行，公信主義期待，構成再生產的各個交易能安全的實現(xiàn)。 ［17］因此，對善意第三人的信賴意義進行保護，其意義已遠遠超出個人范圍，具有保護整個社會交易安全的廣泛社會意義。建立在占有表征本權這一邏輯前提之上的公信原則，以原所有人利益的喪失為代價而構建起來，以滿足整個社會對交易安全的需要

12、，從而增進社會經濟繁榮，達到社會總體利益的相對最大化。三、傳統(tǒng)邏輯前提之喪失隨著現(xiàn)代市場經濟的發(fā)展，觀念所有權的進一步發(fā)展，占有與本權相分離的現(xiàn)象日益普遍化。在現(xiàn)代社會中，分期付款買賣的增多，所有權保留買賣的擴張，讓與擔保的日盛，動搖了占有具有權利外觀效力這一命題理論根基。在所有權保留買賣中，縱然出讓人將所有權保留在自己手中，以作為債權的擔保，但其已將標的物移轉于買受人占有，因而缺乏物權的公示手段。在讓與擔保場合，情形恰好相反，所有人不

13、轉移占有，而是讓渡所有權與債權人。以作為其債權的擔保，按照目前的擔保權說，亦導致占有與本權的分離。另外，在用益租賃關系，向無數(shù)的勞動者為動產之委托，向運輸者為委托，加工承攬等甚為普遍的交易關系里，都普遍存在占有與本權相分離的情形。這樣，占有作為動產的公示方法已不再充分，再也無法不證自明地表明所有權者所在。相反，占有已成為一切財產利用關系的支點，與其說占有是所有權的外部表現(xiàn)，倒不如說占有是財產利用的外部表現(xiàn)。［18］這樣，事實上的物支配與

14、所有權的分裂，關于物權公示問題，在理論上則通過近代占有的觀念化加以補救。 ［19］占有的觀念化是通過對占有概念的擴大和限縮來完成的。占有概念的擴大，指雖無事實上的管領里，仍可成立占有，包括間接占有與占有繼承。占有概念的限縮，指對于物雖有事實管領力，但不成立占有，屬之者為占有輔助人。占有觀念化的程度，由直接占有經由占有輔助關系、間接占有，而達于繼承人的占有。 ［20］其中對善意取得制度影響甚巨的為間接占有。早在 1900 年的法國民法典和