證券集團(tuán)訴訟研究——從訴訟運(yùn)行機(jī)制的視角.pdf

1、近年來，我國證券市場上損害中小投資者合法權(quán)益的案件日益增多，而司法解釋對集團(tuán)訴訟的禁止，使中小投資者難以得到司法救濟(jì)。對證券集團(tuán)訴訟，我國法學(xué)界極少有具體規(guī)則的研究。本論文通過對國外證券集團(tuán)訴訟與我國目前證券集團(tuán)訴訟運(yùn)行機(jī)制的研究與分析，對我國證券集團(tuán)訴訟運(yùn)行機(jī)制的具體建構(gòu)提供框架性建議。
　　本文除導(dǎo)論外，共七章，基本內(nèi)容如下：
　　在導(dǎo)論部分，首先闡述為我國證券集團(tuán)訴訟提供立法參考的研究目的，并認(rèn)為該研究有現(xiàn)實(shí)意義和理論

2、意義。在研究現(xiàn)狀部分，對美國的研究現(xiàn)狀進(jìn)行了概括，強(qiáng)調(diào)了其實(shí)證以及重視具體問題的特點(diǎn)；國內(nèi)相關(guān)研究同質(zhì)化傾向嚴(yán)重，主要是介紹和呼吁引進(jìn)美國式證券集團(tuán)訴訟，討論我國證券集團(tuán)訴訟程序具體建構(gòu)的很少。就研究范圍而言，本論文主要探討程序規(guī)則，并主要針對美國、澳大利亞、加拿大、韓國、中國的證券集團(tuán)訴訟的立法與司法，其中，科學(xué)、合理的運(yùn)行機(jī)制的構(gòu)建，是本論文的研究重心。而從基于功能分類的機(jī)制(正當(dāng)程序機(jī)制、激勵(lì)機(jī)制、制約機(jī)制及賠償分配機(jī)制)著手進(jìn)行

3、研究，是本論文的研究角度。至于研究創(chuàng)新，指出有三點(diǎn)：從具體程序規(guī)則上逐一論證證券集團(tuán)訴訟運(yùn)行機(jī)制的建構(gòu)，在我國屬彌補(bǔ)空白；重新評價(jià)了美國《私人證券訴訟改革法》；對澳大利亞和加拿大證券集團(tuán)訴訟的研究，在我國也屬彌補(bǔ)空白。
　　第一章研究證券集團(tuán)訴訟的基礎(chǔ)理論，主要分析、論述其概念、特征、價(jià)值與功能、歷史沿革、運(yùn)行機(jī)制概述及運(yùn)行機(jī)制建構(gòu)的理論依據(jù)。在該章中，筆者在對證券集團(tuán)訴訟概念進(jìn)行界定后，從程序上和法律適用上探討其不同于其他類型集

4、團(tuán)訴訟的特征；其后，分析了證券集團(tuán)訴訟的價(jià)值與功能；接下來，筆者對證券集團(tuán)訴訟在美國、澳大利亞、加拿大和韓國的歷史沿革進(jìn)行了概述。在第四節(jié)，對證券集團(tuán)訴訟運(yùn)行機(jī)制的概念進(jìn)行界定，對其內(nèi)涵進(jìn)行概述，為以后各章的研究確定基礎(chǔ)與支點(diǎn)。在第五節(jié)，則分析了證券集團(tuán)訴訟獨(dú)特的理論依據(jù)：現(xiàn)代型(公共)訴訟對傳統(tǒng)民事訴訟基本原則的修正理論和美國的“欺詐市場理論”。
　　第二章對證券集團(tuán)訴訟的正當(dāng)程序機(jī)制進(jìn)行比較研究。以退出制在證券集團(tuán)訴訟中的適用

5、、代表人的條件及產(chǎn)生程序、集團(tuán)律師的條件和產(chǎn)生程序，以及通知制度為綱，對美國、澳大利亞、加拿大和韓國的相關(guān)制度進(jìn)行分析。主要內(nèi)容分別是：各國證券集團(tuán)訴訟集團(tuán)成員的(二次)退出權(quán)與程序參加權(quán)；各國對代表人的要求主要是公正、充分代表集團(tuán)成員利益，其多由法官任命；而集團(tuán)律師，除其任命權(quán)多屬于法官外，其條件一是積極條件，即應(yīng)能夠公正、適當(dāng)?shù)卮碓V訟，二是消極條件，即不持有與訴訟相關(guān)的證券；關(guān)于通知制度的主體、費(fèi)用與內(nèi)容，各國各不相同。在比較研究

6、的結(jié)論中，指出我國應(yīng)完善證券集團(tuán)訴訟正當(dāng)程序機(jī)制，但不能使其成為制約機(jī)制。
　　第三章對證券集團(tuán)訴訟的激勵(lì)機(jī)制進(jìn)行比較研究，以律師風(fēng)險(xiǎn)酬金制度、對訴訟代表人的激勵(lì)或補(bǔ)償、訴訟費(fèi)用制度中的激勵(lì)及對原告證明責(zé)任的減輕或免除等內(nèi)容為綱，對美國、澳大利亞、加拿大和韓國的相關(guān)制度進(jìn)行分析。關(guān)于律師風(fēng)險(xiǎn)酬金，美國、韓國以律師為主要受益者，澳大利亞以訴訟基金為主要受益者，加拿大則主要提高律師的小時(shí)收費(fèi)。關(guān)于對代表人的激勵(lì)，美國曾經(jīng)普遍適用過，現(xiàn)

7、在被法律禁止，但仍未絕跡；其他國家對此制度也多有贊成者。關(guān)于訴訟費(fèi)用制度中的激勵(lì)，美國費(fèi)用自擔(dān)機(jī)制最有利于證券集團(tuán)訴訟，加拿大出現(xiàn)向“美國規(guī)則”靠攏跡象，澳大利亞則有費(fèi)用按件收取的優(yōu)點(diǎn)。關(guān)于二級市場案件證明責(zé)任制度中的激勵(lì)，美國的特點(diǎn)是采用信賴推定；澳大利亞和韓國有過錯(cuò)推定；加拿大免于證明信賴、交易因果關(guān)系，并適用過錯(cuò)推定。
　　第四章對證券集團(tuán)訴訟的制約機(jī)制進(jìn)行比較研究，以案件范圍及集團(tuán)確認(rèn)程序的制約，對代表人或集團(tuán)律師的制裁的

8、制約，訴訟費(fèi)用及訴訟擔(dān)保的制約，較高證明標(biāo)準(zhǔn)的制約為綱，對美國、澳大利亞、加拿大和韓國的相關(guān)制度進(jìn)行分析。就案件范圍及集團(tuán)確認(rèn)程序而言，美國的集團(tuán)確認(rèn)有從嚴(yán)趨勢，加拿大的確認(rèn)程序與美國類似，韓國除存在確認(rèn)程序外，在訴因、當(dāng)事人資格、集團(tuán)律師資格方面都有制約，而澳大利亞最為寬松?；趯E訴的懲罰，各國均有對代表人或集團(tuán)律師的制裁，韓國還有刑事制裁，但均極少適用。關(guān)于訴訟費(fèi)用的制約，美國、澳大利亞和加拿大很少適用規(guī)定的費(fèi)用擔(dān)保金制度，但在澳

9、大利亞、加拿大和韓國，敗訴方需承擔(dān)勝訴方的訴訟費(fèi)用。關(guān)于證明責(zé)任制度中的制約，與判例法不同，美國《私人證券訴訟改革法》要求原告承擔(dān)所有證明責(zé)任；澳大利亞要求原告證明信賴和交易因果關(guān)系；加拿大對原告有“真實(shí)信賴”和“勝訴的合理可能性”的證明要求；韓國則要求原告證明信賴和因果關(guān)系。
　　第五章對證券集團(tuán)訴訟的賠償分配機(jī)制進(jìn)行比較研究，以證券集團(tuán)訴訟的賠償標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)(估)算方法、和解程序、索賠程序、分配程序?yàn)榫V，對美國、澳大利亞、加拿大和

10、韓國的相關(guān)制度進(jìn)行分析。關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)，各國雖然有直接損失標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)際損失標(biāo)準(zhǔn)之別，但在集團(tuán)訴訟中主要是估算。在證券集團(tuán)訴訟的和解程序中，法官對和解協(xié)議有審查批準(zhǔn)權(quán)，集團(tuán)成員在聽證程序中有異議權(quán)。關(guān)于索賠程序，各國大都包括索賠通知、權(quán)利申請與確認(rèn)三個(gè)階段，該程序中的主要問題是索賠率低。關(guān)于分配程序，各國也大同小異，主要環(huán)節(jié)是分配方式、分配管理費(fèi)用及剩余賠償金的處理。
　　第六章研究我國證券集團(tuán)訴訟形式的實(shí)踐變化及運(yùn)行機(jī)制，第一節(jié)先從司

11、法解釋分析在我國證券集團(tuán)訴訟中對代表人訴訟的認(rèn)可，再從司法實(shí)踐角度分析集團(tuán)訴訟形式在我國證券民事侵權(quán)司法實(shí)踐中的變化。其余各節(jié)研究我國證券集團(tuán)訴訟運(yùn)行機(jī)制：我國證券集團(tuán)訴訟的正當(dāng)程序機(jī)制主要包括集團(tuán)成員的加入權(quán)、實(shí)體性問題參與權(quán)；對代表人和集團(tuán)律師的條件及產(chǎn)生程序，未進(jìn)行規(guī)定；通知方式為公告，通知主體為法院。我國證券集團(tuán)訴訟的激勵(lì)機(jī)制主要由訴訟費(fèi)用制度的相關(guān)規(guī)定和相關(guān)證據(jù)制度構(gòu)成，前者主要有關(guān)訴訟費(fèi)用免收和減收的規(guī)定，后者主要有符合規(guī)定

12、下的因果關(guān)系的直接認(rèn)定和法官調(diào)查收集證據(jù)。關(guān)于制約機(jī)制，我國有案件范圍和前置程序的制約；在訴訟費(fèi)用制度中禁止風(fēng)險(xiǎn)酬金和適用敗訴方承擔(dān)勝訴方費(fèi)用制度；有較高的起訴證據(jù)材料和適格當(dāng)事人要求的制約；對因果關(guān)系的認(rèn)定有范圍的制約。
　　第七章研究我國證券集團(tuán)訴訟的指導(dǎo)思想與基本原則，以及運(yùn)行機(jī)制的基本內(nèi)容。我國未來證券集團(tuán)訴訟的指導(dǎo)思想是保護(hù)普通投資者合法權(quán)益，基本原則是建立激勵(lì)型的運(yùn)行機(jī)制。關(guān)于正當(dāng)程序機(jī)制：我國證券集團(tuán)訴訟應(yīng)該允許加入

13、制與退出制并存，應(yīng)該規(guī)定集團(tuán)成員的二次退出權(quán)、程序參加權(quán)與上訴權(quán)；應(yīng)該規(guī)定代表人和集團(tuán)律師的相關(guān)積極條件和消極條件，及其產(chǎn)生、更換程序；通知方式區(qū)分小額投資者和大額投資者而定。關(guān)于激勵(lì)機(jī)制：應(yīng)該許可律師風(fēng)險(xiǎn)酬金；對代表人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)；實(shí)行費(fèi)用自擔(dān)；原告集團(tuán)無需對信賴、被告的過錯(cuò)及損失因果關(guān)系進(jìn)行證明。關(guān)于制約機(jī)制：應(yīng)該取消前述制約機(jī)制，只設(shè)立以先決條件為主要內(nèi)容的確認(rèn)程序。關(guān)于賠償分配機(jī)制：一、二級市場分別以實(shí)際損失和直接損失標(biāo)準(zhǔn)為據(jù)，在估