淺析無名合同的法律適用

1、<p>　　淺析無名合同的法律適用</p><p>　　【摘要】 無名合同是指法律條文中并未明文規(guī)定并賦予名稱的合同，包括合同聯(lián)立、混合合同、純粹無名合同。無名合同的存在是由客觀現(xiàn)實(shí)決定的，對(duì)無名合同的規(guī)定，是契約自由原則的體現(xiàn)。本文以租友合同為例，從合同的性質(zhì)、效力、內(nèi)容、等方面切入，探討無名合同適用的原則及方法，遵循民法自治，根據(jù)無名合同的不同類型，確定的不同的具體規(guī)則。 </p>&

2、lt;p>　　【關(guān)鍵詞】 無名合同 適用 租友 </p><p><b>　　一、無名合同概述 </b></p><p><b>　　1、無名合同概念 </b></p><p>　　在大量民商事交易中，存在很多無名合同。無名合同是指法律規(guī)范未明文賦予某類合同特定名稱的合同，在民法實(shí)踐當(dāng)中，無名合同與有名合同在動(dòng)態(tài)平衡

3、中相輔相成，共同構(gòu)成民法合同制度的法律基礎(chǔ)。一般來說，只要當(dāng)事人在法律規(guī)范的框架內(nèi)依照民法自治原則所創(chuàng)設(shè)的合同，法律沒有明文規(guī)范定義，不侵犯他人合法權(quán)益及社會(huì)公共利益，不違反社會(huì)公共秩序，都屬于無名合同，法律應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的保護(hù)。正如王澤鑒老師所說，非典型契約為民法一面采取契約自由原則，一面又是典型契約的產(chǎn)物。 </p><p>　　2、無名合同的類型 </p><p>　　無名合同的分類，

4、學(xué)界內(nèi)最為代表性的有史尚寬老師和王澤鑒老師的分類。史尚寬將無名合同分為三類：純粹的無名契約、準(zhǔn)混合契約、混合契約。王澤鑒將無名合同分為三類：純粹非典型契約、契約聯(lián)立、混合契約?？梢钥闯觯菏紫龋诩兇鉄o名合同的問題上基本達(dá)成了共識(shí)，大都認(rèn)可其作為一種獨(dú)立的無名合同類型而存在；其次，對(duì)于準(zhǔn)混合合同的范圍的界定存在爭(zhēng)議，即其屬于混合合同，還是單獨(dú)成為一種類型；最后，在合同聯(lián)立的問題上存在很大的分歧，即是否屬于無名合同的某種類型，或者根本不屬于

5、無名合同。 </p><p>　　二、無名合同的法律適用 </p><p>　　無名合同是社會(huì)在經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展、民商事糾紛趨于多元化的背景下形成和發(fā)展的，它是對(duì)于契約自由原則的典型體現(xiàn)和尊重，更是緊隨社會(huì)發(fā)展腳步、彌補(bǔ)合同法規(guī)范的局限性和相對(duì)滯后性的必然選擇。對(duì)于無名合同的法律適用，在民法總的原則的指導(dǎo)下應(yīng)當(dāng)分類研究，遵循民法基本原則前提，還要更多更加細(xì)致規(guī)整的理論和學(xué)說來為此服務(wù)。 <

6、;/p><p>　　1、根據(jù)法律原則規(guī)則確定合同有效性 </p><p>　　合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，是合同法的宗旨和價(jià)值判斷的集中體現(xiàn)。在無名合同的法律使用過程當(dāng)中，重點(diǎn)要遵從兩者，其一，契約自由原則。此原則是私法領(lǐng)域意思自治原則最為突出的體現(xiàn)，在合同雙方平等的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人依照自身真實(shí)意愿，不受外部非法干涉地進(jìn)行契約，互相享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。只要當(dāng)事人約定沒有違反國家強(qiáng)制性法律

7、規(guī)定及社會(huì)的公益道德，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，并在合同的訴訟、仲裁途徑中適用參照有名合同。其二，公序良俗原則。其包括兩個(gè)部分，“公序”即公共秩序，指由法律的規(guī)則、原則以及相關(guān)的法律制度所有機(jī)構(gòu)成的一種有序狀態(tài)；“良俗”即具體社會(huì)在一個(gè)特定時(shí)期內(nèi)，被普遍大眾所廣泛認(rèn)同并尊重的最基本的倫理要求。在合同訂立和履行的司法實(shí)踐過程當(dāng)中，其內(nèi)容是否遵循公序良俗，對(duì)于其被法律和廣大民眾認(rèn)知所承認(rèn)是至關(guān)重要的。公序良俗在不同國家和地區(qū)以至于不同時(shí)期都有著其不同的

8、含義和范圍，這和一個(gè)國家的法律文化、社會(huì)發(fā)展程度有著緊密的聯(lián)系。租友協(xié)議是否有效，也是和此原則有著很大的關(guān)系，更應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)下社會(huì)民眾的普遍認(rèn)知。 </p><p>　　確定合同的有效性，在判斷其是否符合民法原則的同時(shí)，也要符合法律規(guī)則的規(guī)定。根據(jù)合同法規(guī)定，合同有效要件為：其一，當(dāng)事人必須具有相應(yīng)的民事行為能力，主體適格；其二，意思表示要真實(shí)；其三，合同內(nèi)容不得違反國家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；其四，不得違反社會(huì)公

9、共利益、公序良俗。因此，合同整體符合以上規(guī)定，遵循法律規(guī)則原則，不因?yàn)檫`法目的而設(shè)定的，即整體承認(rèn)其有效性，對(duì)于合同中部分條款的瑕疵，據(jù)《合同法》第五十六條，無效條款僅為部分無效，不影響合同其他部分的效力。 </p><p>　　2、根據(jù)合同內(nèi)容確定類推合同性質(zhì)類型 </p><p>　　在無名合同有效的前提下，確定其性質(zhì)類型是解決糾紛的第二步。首先，要仔細(xì)分析合同內(nèi)容，進(jìn)一步確定其合同的

10、性質(zhì)和類型。合同的構(gòu)成內(nèi)容主要分為形式內(nèi)容和實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而實(shí)質(zhì)內(nèi)容尤為關(guān)鍵，是判斷無名合同類型和性質(zhì)的核心要件。對(duì)于合同的形式外觀，不能憑借直觀進(jìn)行主觀臆斷，正如租友合同，其主觀為租，實(shí)質(zhì)卻為雇傭。其次，對(duì)于無名合同，要比照其與有名合同的相似度進(jìn)行挖掘。無名合同在未被法律化之前，以其主給付義務(wù)的特征，參照有名合同進(jìn)行分類和處理，同時(shí)更要分析衡量適用的難易程度，結(jié)合當(dāng)事人提供的證據(jù)來識(shí)別和認(rèn)定合同的性質(zhì)類型。最后，要充分考慮交易習(xí)慣。在紛繁

11、的民法實(shí)踐中，更多的無名合同都是在遵從著交易習(xí)慣之潛規(guī)則進(jìn)行約定和履行的。在處理無名合同的時(shí)候，我們更應(yīng)該查明和了解當(dāng)?shù)厝粘Ｉ罱灰椎臐撘?guī)則，掌握其應(yīng)用范圍，采納習(xí)慣的法律程序，依照習(xí)慣比照最為接近的成文法規(guī)范。 </p><p>　　三、租友合同的法律適用 </p><p>　　1、租友合同為合法有效 </p><p>　　對(duì)于租友合同的效力，無效論認(rèn)為，人身不能

12、作為債權(quán)的標(biāo)的物，租友合同主體不適格，且履行合同期間，男女共處一室甚至同床共枕發(fā)生性關(guān)系，違反公共秩序善良風(fēng)俗原則，因此協(xié)議無效。然而另一部分人認(rèn)為是有效的。租友合同是類似于雇傭合同，其內(nèi)容只要不違反合同效力的禁止性規(guī)定，依照民法自治原則，合同就是有效的。違法條款只屬于部分條款無效。 </p><p>　　依照前文所述，筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。首先，租友合同的標(biāo)的物非人身，其針對(duì)的是相對(duì)人的一種行為的給付，合同雙方

13、是在法律強(qiáng)制性規(guī)定框架內(nèi)依靠意思自治原則，自我把握和配合，不具有違法性和社會(huì)危害性。其次，合同訂立目的善良，未違背公序良俗原則和法律禁止性規(guī)定。且租友行為非變相賣淫嫖娼。法律上的賣淫，通常專指以性交易為慣例的活動(dòng)，有營業(yè)性、經(jīng)常性、交易目的性；而租友期間的性行為，更多的存在意外性、偶然性、順應(yīng)事情發(fā)展的無奈性，兩種情況性質(zhì)有根本性的區(qū)別。因此租友合同其整體是有效的。 </p><p>　　而另一方面，雙方基于租友

14、目的訂立合同，但其預(yù)料并約定了親吻、性行為、懷孕賠償?shù)龋P者認(rèn)為，應(yīng)該在此結(jié)合國民預(yù)測(cè)程度和社會(huì)日常生活習(xí)慣判斷，若類似于雙方發(fā)生性行為而進(jìn)行價(jià)格交易的條款，超出了國民預(yù)測(cè)性和公序良俗預(yù)設(shè)，突破了社會(huì)普遍接受程度的，其違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合同中關(guān)于此條款的部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 　　綜上所述，充分說明了租友合同的主體適格且沒有違反公序良俗原則，也不具有嫖娼賣淫的目的，更在沒有違反法律強(qiáng)制性的規(guī)定的情況下

15、，充分體現(xiàn)了民法之中當(dāng)事人意思自治為優(yōu)先的原則，所以，租友合同應(yīng)為合法有效的，而對(duì)于之中約定由無效條款，不影響租友合同的整體有效性。 </p><p>　　2、租友合同的性質(zhì)類型 </p><p>　　對(duì)于租友合同的性質(zhì)，通常人們會(huì)根據(jù)租賃合同直觀地認(rèn)為將租友合同歸類為租賃合同的一種，合同的相關(guān)法律問題均參照租賃合同，而在此，我們更應(yīng)當(dāng)剖析合同的內(nèi)容，挖掘合同本質(zhì)從而類推合同的性質(zhì)和參照類

16、型。 </p><p>　　租友合同，其內(nèi)容約定給付的是行為，合同并非將人身當(dāng)做為標(biāo)的物而進(jìn)行交易，而在租賃合同的標(biāo)的物只能是特定的非消耗物，因此當(dāng)事人之間的關(guān)系不屬于租賃關(guān)系，而更傾向于勞務(wù)合同中的雇傭關(guān)系。所謂雇傭關(guān)系，是指雇員從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)關(guān)系。租友合同中，雇主會(huì)對(duì)相對(duì)人提出一定的條件，包括外貌、年齡、裝束或者表演技術(shù)等提出一定的要求，對(duì)于符合自己標(biāo)準(zhǔn)向?qū)Ψ?，要求其扮?/p>

17、“戀人”的角色，并向?qū)Ψ浇o付一定的租金（本質(zhì)上屬于勞務(wù)費(fèi)）。相對(duì)人以表演的形式扮演了一個(gè)“戀人”的角色，好像一個(gè)群眾演員，在劇中扮演一個(gè)角色并且得到一定的酬金，這完全符合雇傭法律關(guān)系的特征。因此，這里充分的說明了雙方當(dāng)事人的關(guān)系是一種勞務(wù)的雇傭關(guān)系，合同的性質(zhì)更相近于勞務(wù)合同，屬于民法調(diào)整。 </p><p>　　3、租友合同履行過程中糾紛處理 </p><p>　　租友期間，男女雙方自愿

18、發(fā)生性行為導(dǎo)致女方懷孕、流產(chǎn)等情形，女方通常以人身權(quán)受到侵犯為由向法院提起訴訟，請(qǐng)求男方對(duì)其進(jìn)行損害賠償，包括流產(chǎn)費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損害賠償費(fèi)等。筆者認(rèn)為男女雙方發(fā)生的性行為不構(gòu)成侵權(quán)。租友發(fā)生性行為導(dǎo)致懷孕，雖然具備了損害事實(shí)和明確的因果關(guān)系，但是雙方性行為均為自愿而非強(qiáng)制，不存在違法行為。另一方面，當(dāng)事人雙方對(duì)于懷孕都有應(yīng)當(dāng)?shù)念A(yù)測(cè)，也會(huì)進(jìn)行防護(hù)措施，而對(duì)于懷孕的事實(shí)在一定范圍內(nèi)沒有絕對(duì)的控制，因此對(duì)于懷孕的結(jié)果更傾向于過失而非故意為之

19、，主觀過錯(cuò)也不成立，因此不符合民法上侵權(quán)的法定要件，不屬于侵權(quán)。但不構(gòu)成侵權(quán)不代表完全不承擔(dān)法律責(zé)任，對(duì)于發(fā)生性行為的租友雙方，性行為屬于雙方的共同行為，雙方均有責(zé)任，出于民法上的公平原則，以混合過錯(cuò)為由，讓男女雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任是最為合法合理的。 </p><p>　　對(duì)于合同履行期間“被租人”趁機(jī)漲價(jià)問題，加價(jià)部分實(shí)際上屬于民法上所講的乘人之危所為的民事法律行為，也屬于可撤銷的范疇。租友活動(dòng)結(jié)束后，承

20、租方有權(quán)請(qǐng)求被租方返還其多支出的部分。 </p><p>　　對(duì)于父母親戚的饋贈(zèng)歸屬問題上，父母等長輩們對(duì)于合同相對(duì)人的饋贈(zèng)，是建立在相對(duì)人即將成為自己兒女之終身伴侶的預(yù)設(shè)下，是其對(duì)所為法律行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在此屬于民法上所謂的重大誤解。如果饋贈(zèng)雙方事先在租友協(xié)議上有約定的則按約定，但若沒有約定的，依據(jù)法律規(guī)定，被租人也不能取得見面禮的所有權(quán)，饋贈(zèng)的長輩有權(quán)基于重大誤解對(duì)于饋贈(zèng)行為行使撤銷權(quán)，而接受的一方則依法

21、負(fù)有返還的義務(wù)。對(duì)于饋贈(zèng)及其的孳息歸屬問題，屬于不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)全額歸屬。受益人返還的范圍依其受利益是否善意而有所不同。一方面，受益人為善意，即受益人取得利益時(shí)不知道沒用合法根據(jù)，其返還利益的范圍僅以現(xiàn)存的利益為限，如利益不存在的，受益人不負(fù)返還義務(wù)。現(xiàn)存利益不限于原物的固有形態(tài)，如果形態(tài)改變，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值仍然存在或可以代償，仍然屬于現(xiàn)存利益。另一方面，受益人為惡意，即受益人受益時(shí)明知沒有合法根據(jù)，受益人應(yīng)當(dāng)返還其所得全部利益，即時(shí)其利益已

22、不存在，也應(yīng)負(fù)責(zé)返還。 </p><p><b>　　四、結(jié)語 </b></p><p>　　綜上所述，新興社會(huì)問題愈演愈烈，合同的內(nèi)容規(guī)定、具體實(shí)施以及履行等問題也有待細(xì)化和規(guī)范化。本文從司法實(shí)踐的角度出發(fā)，對(duì)無名合同的效力、性質(zhì)以及發(fā)生糾紛該如何解決進(jìn)行了一定的探討，希望法律作為社會(huì)行為規(guī)范，順應(yīng)人文發(fā)展，解決社會(huì)當(dāng)前問題，將無名合同納入法治軌道，形成適用的長效機(jī)

23、制。 </p><p><b>　　【參考文獻(xiàn)】 </b></p><p>　　[1] 鹿鹿：無名合同的類型分析[J].現(xiàn)代商業(yè)，2012（24）. </p><p>　　[2] 李謙：無名合同的法律適用研究[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2014（2）. </p><p><b>　?。ㄘ?zé)任編輯：諶盼）</b>