論最密切聯(lián)系原則在中國國際私法立法中的地位【文獻(xiàn)綜述】

1、1畢業(yè)論文文獻(xiàn)綜述畢業(yè)論文文獻(xiàn)綜述法學(xué)論最密切聯(lián)系原則在中國國際私法立法中的地位最密切聯(lián)系原則自創(chuàng)立以來，在世界各國產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響，各國立法和司法實(shí)踐普遍采用了這一原則并不斷地對(duì)其加以完善和發(fā)展，其適用范圍從最初的合同關(guān)系領(lǐng)域逐步擴(kuò)展到侵權(quán)行為領(lǐng)域，并繼續(xù)向其他領(lǐng)域發(fā)展。由于各國的語言、文化、思維、生活習(xí)俗各不相同，對(duì)最密切聯(lián)系原則接受的方法和程度均不相同，致使不同國家在運(yùn)用該原則進(jìn)行法律選擇時(shí)存在較大差別。因此，在理論上研究最

2、密切聯(lián)系原則在立法中的地位不僅具有推進(jìn)最密切聯(lián)系原則理論進(jìn)步的意義，而且具有現(xiàn)實(shí)需要，即是完善我國立法以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的需要。因而，國內(nèi)外理論界圍繞此議題已經(jīng)展開了各種研究，綜述起來，研究問題主要集中在以下幾個(gè)方面：一、關(guān)于最密切聯(lián)系原則的含義的闡釋一、關(guān)于最密切聯(lián)系原則的含義的闡釋最密切聯(lián)系原則(thedoctrinefthemostsignificantrelationship)，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則或最重要意義聯(lián)系原則，是20世紀(jì)中葉

3、西方國際私法領(lǐng)域最為引人注目的理論與實(shí)踐成果。關(guān)于它的定義現(xiàn)有文獻(xiàn)中有以下幾種觀點(diǎn)：近現(xiàn)代意義上的“最密切聯(lián)系”這一概念是英國學(xué)者在探究“theproperlawofthecontract”即合同自體法的過程中形成的。莫里斯提出，“合同自體法是指合同當(dāng)事人明示選擇或默示選擇的法律，在當(dāng)事人既無明示選擇，又不能推定當(dāng)事人默示選擇法律的意圖時(shí)，合同自體法是指與合同有最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。”1此后，英國法院采用了與之類似的三段論式的程序來決

4、定是否應(yīng)當(dāng)適用最密切聯(lián)系原則解決爭(zhēng)議。僅從上述字面意義來理解，最密切聯(lián)系原則要求法院在當(dāng)事人未選擇法律或者對(duì)所選擇的法律有爭(zhēng)議時(shí)，適用與該爭(zhēng)議有“最密切聯(lián)系”的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，以解決爭(zhēng)議。2然而對(duì)于什么是“最密切聯(lián)系原則”，英國法院卻并未做出一個(gè)明確的描述。本世紀(jì)40至50年代，美國法院所做出的判例也采用了最密切聯(lián)系原則。1954年美國紐約州法院法官富爾德在審理關(guān)于合同的奧汀訴奧汀(AutenVAuten)案中，提出了“重力中心地”(c

5、entreofgranvity)和“聯(lián)系聚集地”（groupingofcontacts)的概念。3同時(shí)指出涉外法律沖突案件中，不應(yīng)機(jī)械的依傳統(tǒng)沖突規(guī)范來確定準(zhǔn)據(jù)法，而應(yīng)極力找出法律關(guān)系本身的“重力中心地”或“聯(lián)系聚集地”，并適用這個(gè)地方的法律，這是美國司法實(shí)踐最早對(duì)“最密切聯(lián)系原則”這一概念的表述。我國國際私法理論學(xué)界對(duì)“最密切聯(lián)系原則”這一概念也總結(jié)出了許多定義。（1）“最密切聯(lián)1「英」莫里斯，李東來譯：《法律沖突法》，中國對(duì)外翻譯出

6、版社，1990年版，第269頁。2DiceyMris.TheConflictofLawsVol.2StevensSons1984p.1161.3DiceyMris.TheConflictofLawsVol.3StevensSons1984p.326.3第一種做法，把“特征性履行原則”作為“最密切聯(lián)系原則”的具體化。這是以奧地利為代表的做法。1979年奧地利《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第1條、第39條到第46條就屬此種情況。11第二種做法，以“特

7、征性履行原則”作為“最密切聯(lián)系原則”的具體化，同時(shí)又規(guī)定例外條款。1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī))和1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》等都規(guī)定，當(dāng)合同明顯地與“特征性履行地”之外的法律有更密切聯(lián)系時(shí)，則適用該法。通過“特征性履行”來確定最密切聯(lián)系，使人們從哪里是合同締約地的反復(fù)爭(zhēng)論中解脫出來，避免了證明履行地以及在履行地和締約地之間作出選擇的麻煩。12而且，依照這種方法來確定支配合同的法律既克服了傳統(tǒng)的方法適用于

8、所有合同的預(yù)先確定的連接因素所具有的偶然性和刻板性，同時(shí)又避免了以一個(gè)總的系屬公式適用于所有的合同所產(chǎn)生的不確定性和不可預(yù)見性。因此，該理論被認(rèn)為是為各種不同類型的合同建立沖突規(guī)范公式的基礎(chǔ)。132英美法系國家的合同要素分析方法英美法系最密切聯(lián)系原則采用了“靈活性”的適用方法，以客觀論為基礎(chǔ)，十分重視與合同有關(guān)的各種客觀因素，法官在全面具體考察法律關(guān)系基礎(chǔ)上，采用主觀推定的方法隨機(jī)確定合同準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用離不開法官對(duì)與法律關(guān)

9、系相關(guān)的各種客觀因素的分析和權(quán)衡，此種分析和權(quán)衡循著“量”和“質(zhì)”兩個(gè)方面進(jìn)行。（1）“量”上的分析和權(quán)衡“量”上的分析和權(quán)衡要解決究竟哪些因素與合同相關(guān)以及這些因素在各國或地區(qū)的分布。根據(jù)各國的司法實(shí)踐，與合同相關(guān)的因素一般有:合同談判地，合同締約地，合同履行地，合同標(biāo)的物所在地，合同爭(zhēng)議所在地，當(dāng)事人國籍國，當(dāng)事人所在地，當(dāng)事人營業(yè)地，合同文字，合同術(shù)語，合同格式，合同結(jié)算貨幣，當(dāng)事人選擇的法院地或仲裁地等。各種因素確定后，還要考察

10、這些因素在各國或地區(qū)的分布，即聯(lián)系的多寡。從數(shù)量上將最集中的那個(gè)國家或地區(qū)確定為最強(qiáng)聯(lián)系地。但是也絕不是說只是這樣簡(jiǎn)單的通過數(shù)字計(jì)算就最終確定最強(qiáng)聯(lián)系地，而是要與“質(zhì)”的分析相結(jié)合，進(jìn)行深層次的分析才能最終確定出某一合同的最強(qiáng)聯(lián)系地。（2）“質(zhì)”上的分析和權(quán)衡“質(zhì)”上的分析和權(quán)衡要解決一因素相比較他因素的重要程度。在各國的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人住所地這一因素往往比合同文字這一因素重要。但“質(zhì)”上的分析和權(quán)衡是相對(duì)的，各國司法實(shí)踐并未提供權(quán)衡

11、所有因素重要程度的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并各種因素在法律關(guān)系上的重要性也會(huì)因具體案情不同不同。法官在選擇法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種連結(jié)因素的相對(duì)重要程度，來確定在特定問題上與案件11韓德培、李雙元主編：《國際私法教學(xué)參考資料選編)，武漢大學(xué)出版社，1991年版，第228—235頁。12陳林娟：《論國際私法中的最密切聯(lián)系原則》，學(xué)位論文，《湖南師范大學(xué)》，2001年，第31頁。13徐國建：《國際合同法中“特征履行”理論研究》，載《法學(xué)評(píng)論》，1989年第6