法理學(xué)原理08-09、09-10、10-11期末試卷有參考答案

1、一、面對一、面對“法官在疑難案件中運用道德原則進行審判法官在疑難案件中運用道德原則進行審判”這一事實，排他性實證主義如何解釋，才能排這一事實，排他性實證主義如何解釋，才能排除法律效力領(lǐng)域的道德論證，堅持除法律效力領(lǐng)域的道德論證，堅持“法律絕對道德無涉的積極的分離命題法律絕對道德無涉的積極的分離命題”？德沃金認為法官在疑難案件中運用到的原則進行審判，似乎說明了道德因素作為法律有了一定的約束力，從而推導(dǎo)出法律在效力上與道德存在聯(lián)系。德沃金也

2、正是基于此將法律原則與政治道德連接在一起，使得法律與道德之間的界限被打破。拉茲對比不以為然，根據(jù)社會來源命題以及其所衍生的排他性實證主義的觀點。試論證如下：首先，拉茲強調(diào)對于法官具有約束力的標(biāo)準(zhǔn)與具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)并非同一概念。他例舉了在國際私法中，外國法對法官具有約束力，外國法本身在國內(nèi)并不具有法律效力。強調(diào)說明道德原則對于法官具有約束力，而道德原則本身并不是法律。其次，既然道德有可能對法官產(chǎn)生約束力，但并非所有的道德原則均可以被法官

3、所援引。拉茲認為，法律原則同樣是可以基于一個判斷標(biāo)準(zhǔn)來評判其效力的，即法律原則的來源。從而拉茲提出他的社會來源命題：社會來源命題的首先是社會命題，指出法律是什么和法律不是什么是一個社會事實問題。其次的該命題是有關(guān)強社會命題和弱社會命題。它們二者是以某一社會條件是形成某一規(guī)則的必要條件還是充分條件為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的。因為弱的社會命題會將某些法律的鑒別依賴于道德論證。因此，在拉茲看來，在弱的社會命題之中需要加入來源這個要素，使之成為強社會命題，并

4、把它視為實證主義的基本命題。社會來源命題認為，當(dāng)某一法律的內(nèi)容及其存在并不借助道德的論證時，這個法律就有了一個來源，來源并非僅僅包括“形式來源”（例如立法或者法官作出的判例），同時還包括所謂的解釋性資料。當(dāng)法官應(yīng)用確定的法律規(guī)定來解決糾紛時，此時法官的行為具有來源，而遇有疑難案件時法官的行為部分建立在到的權(quán)衡的基礎(chǔ)上，如果這種道德權(quán)衡擁有上述所說的“來源”，例如法律中有規(guī)定的一些道德原則，那么這時的裁判即具有法律效力。但如果法官在法律領(lǐng)

5、域外進行了權(quán)衡，此時法官的行為就沒有來源，也就不是具有法律效力的論證。由于來源本身是一個社會事實，因此，拉茲強調(diào)：法律的內(nèi)容及其存在可以參照社會事實得以決定，而無需依賴于道德上的權(quán)衡。最后，拉茲區(qū)分了兩種不同的原則:屬于法律組成部分的法律原則與不屬于法律組成部分的其他原則。拉茲通過“來源命題”證明只有被形式化的承認規(guī)則賦予效力的原則才是法律原則因此原則的法律效力并非來自于它與政治道德的溝通。總結(jié)，拉茲在來源命題中重新確立的是形式化的承認

6、規(guī)則即承認規(guī)則并不包含任何的價值判斷完全體現(xiàn)為立法、判例與習(xí)慣法這樣的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。他堅持積極的分離命題，從而實現(xiàn)在法律領(lǐng)域驅(qū)除道德論證的可能性。二、有的法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)者主張：二、有的法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)者主張：“法律的價值就是為了社會利益的最大化法律的價值就是為了社會利益的最大化”。請運用法律價值的理論。請運用法律價值的理論分析這句話的含義及存在的問題。分析這句話的含義及存在的問題。法律經(jīng)濟學(xué)以科斯定理為基礎(chǔ)，以財富最大化為核心原則，運用經(jīng)濟學(xué)工具

7、對法律進行全面的分析。波斯納即是該理論的主要代表人物。所有法律活動，包括一切立法、司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用。因此所有法律活動都要以資源的有效配置和合理利用，即效率最大化為目的。法律經(jīng)濟學(xué)作為法律現(xiàn)實主義的重要組成部分，同樣反對法律形式主義的形式邏輯至上觀念，認可司法裁判中引入價值判斷。而如何實現(xiàn)價值判斷的客觀化，法律經(jīng)濟學(xué)提出以“社會利益最大化”或“效率最大化”等，從而給法官的司法裁判指明方向。但是，這種主

8、張并非完美。試論證如下：首先，這種主張僅僅關(guān)注了法律的外在價值，即法律作為一種工具的價值。外在價值的最大特點就是工具性，即如果有一種更好的工具加以替代的話，那么原來的工具就顯得沒有價值。法律的價值也是這樣。如果僅僅著眼于其外在價值，那么可以說在一定程度上法律卻顯得并不是那么有價值。因此應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注法律的內(nèi)在價值。內(nèi)在價值包括構(gòu)成性價值和固有價值。但是無論構(gòu)成性價值和固有價值，都指向了法律價值的不可替代行，而這才是法律真正價值之所在。一個

9、外部證成。而在A的外部證成中，A由原來的前提變成最后的結(jié)論，而推導(dǎo)出A有效性的，則是另一個內(nèi)部證成，設(shè)大前提為D，小前提為E。因此，原本的內(nèi)部證成為A、B——C。而對A進行外部證成為D、E——A這個證成又是一個內(nèi)部證成。這就意味著對法律決定所依賴的前提的證成本身也是一個推論的過程，也就是在外部證成中葉必然地涉及到內(nèi)部證成。五、法律實證主義和自然法的現(xiàn)代爭論五、法律實證主義和自然法的現(xiàn)代爭論。爭論的核心：法律與道德之間是否存在必然聯(lián)系；法

10、律是否屬于某種社會現(xiàn)象或人類的創(chuàng)造物。如果用命題來稱呼，則法律實證主義和自然法的現(xiàn)代爭論主要圍繞兩個命題展開：分離命題和社會事實命題。分離命題具有的含義：1、分離命題關(guān)注的法律與道德的分離，是關(guān)于“法“的判斷，而非基于某一特定法律規(guī)定的判斷；因此它表明的是“法”與道德之間的分離，并非特定法與的的分離。2、分離命題并非屬于經(jīng)驗性論題，并非是指實施中法律與道德截然分離，它只證明法律與道德之間存在著概念上的、邏輯上的分離就夠了。所以它是以“是

11、與非”為表示的邏輯命題。它表明某一行為標(biāo)準(zhǔn)在法律上的有效性并不依賴于道德規(guī)范。3、分離命題的邏輯性，只存在有效或無效、成立或不成立，排除了兩個理論之間妥協(xié)的可能。4、分離命題是一個消極命題，它只否認對法律進行道德評價的必要性，并非認為法律或者某一具體法律規(guī)定應(yīng)該無視道德評價甚至應(yīng)當(dāng)與道德評價針鋒相對。奧斯丁、凱爾森和哈特，以及后來的拉茲、拉茲都支持分離命題，但是分離命題的具體含義有所不同。但自然法顯然不認可，典型代表人物德沃金主要以哈特

12、的理論為主，運用原則理論和規(guī)范規(guī)則對分離命題提出挑戰(zhàn)。原則理論目的有二：1、肯定“承認規(guī)則無法辨識原則”削弱承認規(guī)則解釋力；2、通過肯定原則的法律屬性及其與政治道德的同質(zhì)性，將法律與道德必然聯(lián)系起來。而規(guī)范規(guī)則直接挑戰(zhàn)承認規(guī)則的屬性，規(guī)范規(guī)則不但具有承認規(guī)則的屬性，而且它又來自于政治道德，因此又承認規(guī)則保障的法律界限由此潰敗。社會事實命題:關(guān)于法律是否屬于某種社會現(xiàn)象或人類的創(chuàng)造物的一個命題.法律實證主義者在社會事實命題差異較大，其中凱

13、爾森不支持。關(guān)于社會事實命題，奧斯丁持“法律命令說”，法律是一體三面的，它是主權(quán)者發(fā)布命令，對命令的接受者就意味的義務(wù)，不遵循命令就意味著制裁。奧斯丁理論中命令、主權(quán)者與服從習(xí)慣東是經(jīng)驗的。哈特用初級規(guī)則和次級規(guī)則理論來解釋法律體系，初級規(guī)則效力來源于次級規(guī)則中的承認規(guī)則，而承認規(guī)則是社會規(guī)則，其效力源于社會規(guī)則自身的特殊性：結(jié)合社會事實性和規(guī)范性。德沃金質(zhì)疑承認規(guī)則的社會屬性。由于承認規(guī)則被哈特確定為某種事實，德沃金以“理由分歧”摧毀

14、承認規(guī)則的穩(wěn)定性，以“語義學(xué)之刺’否認借助語義學(xué)方法解決承認規(guī)則確定性的可能，最終以”基于獨立信念的共識“否棄承認規(guī)則的事實性。六、試論述法的內(nèi)在價值。六、試論述法的內(nèi)在價值。傳統(tǒng)上認為，法律的價值：指法律這個客體的性質(zhì)對于人的主觀需要的滿足程度。法的價值成了實現(xiàn)特定目標(biāo)的工具，工具性色彩濃重，因此也缺乏足夠的客觀性或穩(wěn)定性。但我們知道對于確價值的分類，價值可以分為外在價值和內(nèi)在價值，外在價值是指一個事物具有工具上的重要性，其重要性來自

15、于外在于自身的可欲的目的，即可以用該事物達到一定目的的價值。內(nèi)在價值則是指該事物本身的重要性來自于自身，而不依賴于外在的目標(biāo)。內(nèi)在價值又分為構(gòu)成性的內(nèi)在價值和固有的內(nèi)在價值。構(gòu)成性的內(nèi)在價值是指一事物是另一有價值的事物的組成部分，失去了這一事物，則另一事物則會從性質(zhì)上發(fā)生根本的改變。而固有價值則強調(diào)一個事物作為事物本身的存在價值。如果法律的價值就是指法的外在價值，我們發(fā)現(xiàn)它有重大缺陷：1、自身缺乏足夠的重要性，因為它具有工具性，可被替代