利用職務(wù)上的便利借用下屬單位公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為如何定性？2017-07-12

1、法律咨詢、刑事辯護(hù)委托請(qǐng)直接撥打馬律師手機(jī)13967528753歡迎加入“刑事備忘錄”刑法、刑訴討論第八群（一至七群已滿額），欲入群者請(qǐng)先添加本人微信號(hào)myyznl或者掃描本文底端二維碼加我好友。PS：已加入前七群的朋友請(qǐng)勿重復(fù)要求入群，謝謝。一、基本案情被告人萬國(guó)英，男，1943年12月26日出生，初中文化，原系甘肅省白銀市白銀有色金屬公司副經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪、挪用公款罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，于1999年5月28日被逮捕。2001年

2、3月28日被取保候?qū)?。甘肅省蘭州市人民檢察院以被告人萬國(guó)英犯受賄罪、挪用公款罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，向蘭州市中級(jí)人民法院提起公訴。被告人萬國(guó)英辯稱，被指控受賄犯罪中收受周明成所送的2萬元是親屬之間的正常經(jīng)濟(jì)往來，不構(gòu)成受賄罪；被指控挪用公款犯罪，其是借下級(jí)單位的錢，不構(gòu)成挪用公款罪；被指控巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪，公訴機(jī)關(guān)沒有作全面的調(diào)查，并非沒有合法來源。其辯護(hù)人提出：起訴書指控萬國(guó)英收受有關(guān)單位和個(gè)人共計(jì)588萬元人民幣構(gòu)成受賄罪，不能

3、成立；萬國(guó)英向療養(yǎng)院借款的行為并非利用職務(wù)之便，不構(gòu)成挪用公款罪；指控萬國(guó)英巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的數(shù)額在減去存款利息、所繼承的遺產(chǎn)和接受的贈(zèng)與后，亦不構(gòu)成犯罪。蘭州市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：甘肅省白銀市白銀有色金屬公司（以下簡(jiǎn)稱白銀公司）是國(guó)有公司，被告人萬國(guó)英系白銀公司副總經(jīng)理。1998年3、4月間，白銀公司決定修建安居工程，具體由白銀公司下屬的建安公司承擔(dān)，由萬國(guó)英主管。萬國(guó)英的妹夫周明成要求萬國(guó)英幫其承攬部分工程，萬國(guó)英答應(yīng)找建安

4、公司經(jīng)理車某說情。1998年5月，因萬國(guó)英要出國(guó)考察，周明成以出國(guó)花費(fèi)大為由，送給萬國(guó)英人民幣1萬元。萬國(guó)英回國(guó)后給車某打招呼，讓車某關(guān)照周明成。周明成因此承攬了白銀公司7600平方米的安居建筑工程。同年8月，周明成再次找萬國(guó)英，要求承建白銀公司的黨校建筑工程。萬國(guó)英指使周明成直接找白銀公司下屬的房產(chǎn)公司經(jīng)理?xiàng)钅澈涂崎L(zhǎng)李某。周明成由此又承攬了白銀公司黨校8400平方米的建筑工程。1999年春節(jié)前，周明成送給萬國(guó)英人民幣1萬元。此外，被告

5、人萬國(guó)英于1994年至1999年間先后9次收受白銀公司公安處、勞資處、生活服務(wù)公司綜合公司、清潔隊(duì)及6名職工春節(jié)期間送的“獎(jiǎng)金”、“紅包”等共計(jì)388萬元。1997年4月，被告人萬國(guó)英為炒期貨向其分管的白銀公司療養(yǎng)院院長(zhǎng)李某提出借公款5萬元。5月2日，李某讓單位財(cái)務(wù)人員從該院下屬的濱河貿(mào)易公司開出5萬元轉(zhuǎn)帳支票，交給萬國(guó)英。萬國(guó)英將此5萬元及自籌的15萬元用于炒期貨，后獲利7萬元。1998年1月4日，萬國(guó)英歸還了上述5萬元公款。案發(fā)時(shí)，

6、被告人萬國(guó)英家中共有130228929萬元的財(cái)產(chǎn)，其中有44908249萬元不能說明有合法來源。蘭州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：被告人萬國(guó)英利用職務(wù)上的便利收受他人財(cái)物人民幣2萬元，并為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪；萬國(guó)英利用主管療養(yǎng)院職務(wù)上的便利，挪賄的問題。另一類是在財(cái)產(chǎn)上沒有共有關(guān)系的親屬和朋友之間，可以存在行賄、受賄關(guān)系。區(qū)分親友間經(jīng)濟(jì)往來是正當(dāng)饋贈(zèng)還是受賄，可以從以下幾方面條件予以判斷：（1）雙方關(guān)系。根據(jù)雙方之間有無經(jīng)濟(jì)往來及往

7、來次數(shù)的多少，判斷雙方之間是否存在饋贈(zèng)的基礎(chǔ)。（2）經(jīng)濟(jì)往來的價(jià)款。結(jié)合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗和雙方的友誼、感情狀況，根據(jù)經(jīng)濟(jì)往來的價(jià)款的大小，區(qū)分是受賄還是饋贈(zèng)。（3）往來的事由。如果授予方基于具體的請(qǐng)托事項(xiàng)給予國(guó)家工作人員財(cái)物，國(guó)家工作人員在接受財(cái)物前后有利用職務(wù)便利為對(duì)方謀取利益的行為的，一般應(yīng)對(duì)雙方認(rèn)定為行賄、受賄關(guān)系。本案中，雖然周明成是被告人萬國(guó)英的妹夫，雙方之間長(zhǎng)期存在著正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)往來，但是，周明成送l萬元錢給萬國(guó)英是因其承攬白銀

8、公司安居工程需要萬國(guó)英幫助；萬國(guó)英在收受周明成1萬元以后，給建安公司經(jīng)理車某打招呼，要求車某在安居工程的發(fā)包方面照顧周明成；周明成也承認(rèn)，因?yàn)槿f國(guó)英主管安居工程，只要萬國(guó)英幫忙，就可以不費(fèi)什么力氣拿到工程，其送錢的實(shí)際目的就是為了讓萬國(guó)英在安居工程上給予照顧。萬國(guó)英收受周明成人民幣1萬元后，利用職務(wù)上的便利幫助周明成承攬了白銀公司7600平方米的建筑工程，權(quán)錢交易的性質(zhì)非常明顯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。關(guān)于1999年春節(jié)被告人萬國(guó)英收受周明成所

9、送人民幣1萬元一事，雖然萬國(guó)英沒有在周明成承攬白銀公司黨校建筑工程上親自出面為周明成說情，但在周明成為承攬黨校建筑工程之事找萬國(guó)英尋求幫助時(shí)，萬國(guó)英明確對(duì)周明成講，發(fā)包黨校建筑工程的人都知道周明成是其妹夫，指點(diǎn)周明成直接找白銀公司下屬的房產(chǎn)公司經(jīng)理?xiàng)钅澈涂崎L(zhǎng)李某辦理承攬事宜。萬國(guó)英的這一行為明顯具有為周明成謀利的性質(zhì)。這種權(quán)錢交易的受賄性質(zhì)與親友間的正當(dāng)饋贈(zèng)行為有本質(zhì)的區(qū)別。（二）被告人萬國(guó)英利用職務(wù)上的便利“借”用下屬單位5萬元公款用

10、于炒期貨的行為，構(gòu)成挪用公款罪被告人萬國(guó)英向其分管的療養(yǎng)院院長(zhǎng)李某提出借5萬元，李某安排本單位財(cái)務(wù)人員從該院下屬的濱河貿(mào)易公司開出5萬元轉(zhuǎn)帳支票，交給萬國(guó)英用于個(gè)人炒期貨。由于萬國(guó)英不是出于生活所需借款，借款對(duì)象和數(shù)額也不符合財(cái)務(wù)規(guī)定，萬國(guó)英的行為肯定不是借用公款，但是，萬國(guó)英的“借”用這筆公款是否利用了職務(wù)便利，這成為對(duì)萬國(guó)英的行為應(yīng)否認(rèn)定挪用公款罪的重要條件。從形式上看，白銀公司和療養(yǎng)院及療養(yǎng)院的下屬單位濱河貿(mào)易公司都是獨(dú)立的企業(yè)法

11、人，依照公司法的規(guī)定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，萬國(guó)英分管療養(yǎng)院，但對(duì)療養(yǎng)院及濱河貿(mào)易公司的財(cái)物，不能直接依自己的職權(quán)經(jīng)管、支配；萬國(guó)英作為一個(gè)使用人，也沒有事先與李某共謀。由此，認(rèn)定萬國(guó)英利用職務(wù)上的便利挪用公款，形式上似乎存在一定的障礙。這也是本案控辯雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。認(rèn)定萬國(guó)英的行為屬于利用職務(wù)上的便利挪用公款，理由如下：刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪定罪條件中的“利用職務(wù)上的便利”，是指國(guó)家工作人員職務(wù)活動(dòng)的一切便利，包括利用本人對(duì)下屬

12、單位領(lǐng)導(dǎo)、管理關(guān)系中的各種便利。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。從我國(guó)國(guó)有企業(yè)的實(shí)際情況來看，大量的國(guó)有企業(yè)是由上級(jí)國(guó)有企業(yè)出資設(shè)立的，下級(jí)企業(yè)的主要領(lǐng)導(dǎo)也是由上級(jí)企業(yè)任命的，上下級(jí)企業(yè)雖然都具備公司法規(guī)定的獨(dú)立法人資格，但實(shí)質(zhì)上仍有較強(qiáng)的行政領(lǐng)導(dǎo)的特點(diǎn)。這就意味著上下級(jí)企業(yè)間的行政關(guān)系可以超越一般意義上獨(dú)立法人之間相對(duì)平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，使得上級(jí)法人享有