利用職務(wù)上的便利

1、“利用職務(wù)上的便利”的含義具有相對(duì)性刑法分則中存在“利用職務(wù)上的便利”表述的條文主要有：第163條非國家工作人員受賄罪、第271條職務(wù)侵占罪、第272條挪用資金罪、第382條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條受賄罪；表述為“利用職務(wù)便利”的條文有：第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪、第169條之一背信損害上市公司利益罪。此外，還有條文表述為利用職權(quán)或者地位形成的便利條件，如第388條受賄罪（所謂斡旋受賄罪）及

2、第388條之一的利用影響力受賄罪?！袄寐殑?wù)上的便利”的含義是什么？刑法通說教科書雖不否認(rèn)“利用職務(wù)上的便利”系構(gòu)成要件要素，但要么千篇一律、整齊劃一地認(rèn)為，所謂利用職務(wù)上的便利，就是指利用自己在職務(wù)上所具有的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件，出現(xiàn)頻率最高的關(guān)鍵詞無非是四個(gè)，即主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手；要么“忽略不計(jì)”，根本不予解釋。[1]可是，具有“利用職務(wù)上的便利”表述的條文分布于妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪以及

3、貪污賄賂罪等不同章節(jié)中，主體、對(duì)象、行為方式以及法益千差萬別，不考慮各個(gè)罪名的特殊性而閉著眼睛解釋“利用職務(wù)上的便利”，恐怕有問題。一、含義的相對(duì)性解讀上述條文根據(jù)行為方式可以大致分為四類：（1）妨害公司、企業(yè)管理秩序型，如第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪以及第169條之一背信損害上市公司利益罪；（2）受賄型，如第163條非國家工作人員受賄罪、第385條受賄罪、第388條受賄罪（所謂斡旋受賄罪）以及第388條之一

4、的利用影響力受賄罪；（3）挪用型，如第272條挪用資金罪以及第384條挪用公款罪；（4）侵占貪污型，如第271條職務(wù)侵占罪以及第382條貪污罪。首先，就妨害公司、企業(yè)管理秩序型犯罪中“利用職務(wù)便利”而言，通說教科書幾乎避而不談，原因可能在于，覺得套用“主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件”有點(diǎn)行不通。事實(shí)上，從非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪以及背信損害上市公司利益罪這幾個(gè)罪名的客觀行為方式，我們不難看出，國有公司的懂事、經(jīng)理

5、等高層管理人員，事先未必控制支配著單位財(cái)物，而是利用自己對(duì)于公司業(yè)務(wù)絕對(duì)的管理、控制權(quán)，為自己或者親友牟利，從而給本單位造成財(cái)產(chǎn)損失。換句話說，這里的“利用職務(wù)便利”主要不是利用占有、支配本單位財(cái)物的便利條件，而用利用自己處于國有公司、企業(yè)或上市公司的高層，所具有的對(duì)于公司事務(wù)的管理、控制權(quán)，從事?lián)p害公司利益的活動(dòng)。由此，筆者認(rèn)為，對(duì)于這類犯罪中的“利用職務(wù)便利”可以解讀為：利用自己管理、經(jīng)營公司事務(wù)的職權(quán)，為自己或者親友謀取非法財(cái)產(chǎn)利

6、益，從而給本單位造成財(cái)產(chǎn)損失。非屬本單位的財(cái)物，如果所索取、收受的財(cái)物，原本是本單位應(yīng)得的財(cái)物，則應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。再次，就挪用型犯罪而言，由于挪用相當(dāng)于國外刑法理論上的“使用侵占”[8]，因而與職務(wù)侵占罪一樣，所謂利用職務(wù)上的便利，就是將基于業(yè)務(wù)而占有的本單位資金（如業(yè)務(wù)員代收的貨款）或基于職務(wù)所主管、控制、支配的本單位資金挪作個(gè)人使用。最后，就侵占貪污型犯罪而言，雖然刑法第271條職務(wù)侵占罪條文中并沒有明文規(guī)定竊取、騙取行為類型，但

7、理論與實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為，除易占有為所有的狹義侵占外，與貪污罪一樣，還包括竊取、騙取等其他行為類型。[9]這種誤讀職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主流觀點(diǎn)，直接導(dǎo)致人們誤以為，貪污罪與職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義并無不同。[10]但是，應(yīng)該說，不僅貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義與職務(wù)侵占罪中不盡相同，[11]而且，“利用職務(wù)上的便利這一要件，相對(duì)于不同的貪污行為而言，具有不同的含義”[12]。下面詳加探討。二、職務(wù)侵占罪與貪污罪中“利用職務(wù)

8、上的便利”的解讀由于職務(wù)侵占罪緊隨侵占罪之后，而且職務(wù)侵占罪條文并未像貪污罪條文那樣，明文規(guī)定竊取、騙取行為方式；通過借鑒國外刑法中脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪罪群立法模式[13]，以及我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中侵占脫離持有之物罪、普通侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪、公務(wù)侵占罪的侵占罪立法結(jié)構(gòu)[14]，我們認(rèn)為，我國刑法第270條第2款、第270條第1款、第271條第1款以及第382條第1款，分別規(guī)定了脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪、業(yè)務(wù)

9、侵占罪及公務(wù)侵占罪（僅就侵吞而言）。也就是說，職務(wù)侵占罪實(shí)際上是一種業(yè)務(wù)侵占罪，其中“利用職務(wù)上的便利”，是指將基于業(yè)務(wù)而持有或者基于職務(wù)主管、控制、支配的本單位財(cái)物占為己有。至于貪污罪中的“侵吞”，與職務(wù)侵占罪相似，是指國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員將基于業(yè)務(wù)而持有或者基于職務(wù)主管、控制、支配的公共財(cái)物[15]占為己有。就貪污罪中除侵吞以外的竊取、騙取等行為方式而言，“利用職務(wù)上的便利”的理解，直接關(guān)系到竊取、騙取型貪